Daugeliui viešuosiuose pirkimuose dalyvaujančių tiekėjų didelį nerimą kelia nuo 2016 m. sausio 1 d. įsigalioję Viešųjų pirkimų įstatymo pakeitimai, kurie yra susiję su nauja sąlyga, ribojančia tiekėjų dalyvavimą viešuosiuose pirkimuose, t. y. tiekėjų įrašymu į „juodąjį sąrašą“. Apie tai pastaruoju metu yra plačiai diskutuojama, tačiau nekalbama apie tiekėjų galimybes išvengti paraiškų ir pasiūlymų atmetimo dėl neatitikimo šiam bei kitiems Viešųjų pirkimų įstatymo 33 straipsnyje nurodytiems vadinamiesiems negatyviesiems reikalavimams (teistumas ir pan.).
Vien tik faktas, kad tiekėjas yra elgęsis neteisėtai ir dėl to jam kilo teisinių pasekmių, pavyzdžiui, jis buvo įrašytas į vadinamąjį „juodąjį sąrašą“, nėra pakankamas pagrindas tokį tiekėją diskvalifikuoti iš pirkimo procedūrų visam įstatymo numatytam terminui (vieneriems, trejiems ar penkeriems metams). Tokie tiekėjai turi teisę „reabilituotis“.
Šiuo metu tiekėjų reabilitacijos institutas galiojančioje teisėje, t.y. Viešųjų pirkimų įstatyme (VPĮ), nėra tiesiogiai įtvirtintas. Nepaisant to, plačiai diskutuojama, kad, vadovaujantis bendruoju proporcingumo principu, kuris yra vienas iš viešųjų pirkimų sistemos teisinių pagrindų, tiekėjų reabilitacija galima jau ir šiandienėje praktikoje. Tačiau situaciją dar palankesnę tiekėjams daro naujoji ES direktyva 2014/24/ES bei būsimasis Viešųjų pirkimų įstatymas, kuriame tiesiogiai numatoma galimybė perkančiosioms organizacijoms įvertinti tiekėjų pritaikytas priemones tam, kad jos įsitikintų, jog tiekėjas gali būti laikomas atgavusiu teisinį, ekonominį bei profesinį patikimumą ir jam būtų leidžiama dalyvauti perkančiosios organizacijos vykdomame viešajame pirkime.
Atkreipiamas dėmesys į tai, kad pati perkančioji organizacija, o ne teismas ar kiti viešųjų pirkimų sistemos dalyviai (pavyzdžiui, VPT ar pan.), sprendžia, ar „reabilituoti“ tiekėją. Tai numatyta ir būsimajame VPĮ nurodant, kad viešojo pirkimo dalyviui galimybė dalyvauti pirkime gali būti grąžinta, jeigu jis pateikė perkančiajai organizacijai informaciją apie tai, kad, siekdamas įrodyti savo patikimumą, ėmėsi atitinkamų priemonių, įskaitant, bet neapsiribojant, savanoriškai atlygino / pašalino nusikalstama veika (pažeidimu) padarytą žalą, aktyviai bendradarbiavo padedant ištirti, išaiškinti nusikalstamą veiką (pažeidimą), ėmėsi tolesnių nusikalstamų veikų (pažeidimų) prevencijos priemonių. Tuomet perkančioji organizacija turi įvertinti informaciją ir priimti motyvuotą sprendimą. Dar vienas svarbus aspektas yra tas, kad būsimasis VPĮ ir šiuo metu taikytinas proporcingumo principas, toks kaip patikimumo atstatymo teisinis pagrindas, nereglamentuoja, ar tiekėjų reabilitacija yra precedentinė. Kitaip tariant, galimos situacijos, kai viena perkančioji organizacija laikys tiekėją „vėl patikimu“, tuo tarpu kita – ne.
Reabilitacijos instituto paskirtis yra sudaryti sąlygas rinkoje veikiantiems tiekėjams atgauti galimybę dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, nes jie gali perkančiajai organizacijai (teismui) įrodyti, jog buvo imtasi visų įmanomų efektyvių ir pakankamų priemonių tam, kad teisės pažeidimai (administracinės teisės, profesinės etikos pažeidimai, nusikalstamos veikos), kurie jo buvo padaryti ir dėl kurių yra priimti įsiteisėję kompetentingų institucijų procesiniai sprendimai (teismo sprendimai, nutarimai, apkaltinamieji nuosprendžiai, kitų institucijų, pvz., Konkurencijos tarybos ir pan. sprendimai), kuriais buvo pritaikytos ekonominės, baudžiamosios sankcijos ar kitos poveikio priemonės, ateityje nesikartos.
Atsižvelgiant į VPĮ projektą bei vadovaujantis galiojančiu proporcingumo viešuosiuose pirkimuose principu (VPĮ 3 str.), matyti, kad reabilitacijos institutas gali būti taikomas tik tais atvejais, kai sprendžiamas klausimas, ar tiekėjas atitinka VPĮ ir viešojo pirkimo dokumentuose įtvirtintus negatyviuosius kvalifikacijos reikalavimus: tiek privalomuosius negatyviuosius tiekėjų kvalifikacijos reikalavimus, įskaitant tiekėjo įrašymą į „juoduosius sąrašus“, tiek ir tais atvejais, kai sprendžiamas klausimas, ar tiekėjas atitinka pasirenkamuosius negatyviuosius kvalifikacijos reikalavimus (pavyzdžiui, kai buvo padarytas profesinis pažeidimas ir pan.).
Pagrindinės ir universaliai pripažįstamos yra priemonės, rodančios aiškų tiekėjo pasiryžimą pozityviai keistis:
Padeda atskleisti teisės pažeidimą ir bendradarbiauja jį tiriant bei konstatuojant.Visiškai atlygina nuostolius, atsiradusių dėl padaryto teisės pažeidimo.taiko priemones, skirtas keisti darbo personalą (kolektyvą). Tinkamam „išsivalymui“ būtina pakeisti juridinio asmens organus ir valdymo organus, jo dalyvius ir atitinkamus darbuotojus, kurie buvo atsakingi už teisės pažeidimų padarymą.Įgyvendina organizacinius ir struktūrinius pakeitimus. Tai gali būti įvairiausios priemonės, tokios kaip tiekėjo organizacinės struktūros pakeitimai (naujų organų, valdymo organų nustatymas, papildomų funkcijų nustatymas, atskaitomybės ir kontrolės perskirstymas ir pan.), personalo mokymai ir paruošimas, vidaus gairių ir veiklos standartų parengimas, įmonės vadovų rotacijos įtvirtinimas, vidaus arba išorės audito procedūros ir pan.
Tačiau nurodytas reabilitacijos priemonių sąrašas nėra išsamus arba baigtinis, o visos situacijos turi būti vertinamos individualiai. Pavyzdžiui, sąlyga dėl padėjimo atskleisti teisės pažeidimą tikrai negali būti suprantama vienodai, kai kalbama apie tiekėjo pašalinimą iš viešųjų pirkimų rinkos dėl to, kad jis padarė nusikalstamą veiką, ir tais atvejais, kai jis yra įrašomas į „juodąjį sąrašą“ dėl esminio viešojo pirkimo sutarties pažeidimo. Pastaraisiais atvejais, neabejojama, tiekėjo „apsivalymas“ turėtų būti vertinimas kur kas lanksčiau, nes vargu ar galima tikėtis, kad tiekėjas „aktyviai padėjo atskleisti teisės pažeidimą“, jeigu jis teismine tvarka ginčijo viešojo pirkimo sutarties nutraukimą dėl paties padaryto esminio pažeidimo, tačiau, kaip vėliau paaiškėjo, nesėkmingai. Todėl turėtų būti akcentuojama, kokių vėlesnių priemonių imtasi siekiant užtikrinti, kad nebūtų tapačių sutarties pažeidimų – pavyzdžiui, imtasi vidaus organizacinės struktūros pakeitimų, parengta rizikos valdymo sistema, sustiprinta kokybės vadyba ir pan.
Pabrėžtina, kad kitose ES valstybėse narėse yra taikomas reabilitacijos institutas ir yra suformuota jo taikymo praktika. Geriausia užsienio praktika, kuria galėtų vadovautis perkančiosios organizacijos (teismai) bei tiekėjai, siekdami atitinkamai įvertinti ir pagrįsti reabilitacijos priemones, yra Vokietijos, Austrijos ir Italijos teisės aktai bei teismų praktika.
Taigi reabilitacijos institutas yra itin aktualus, ypač atsižvelgiant į naujus negatyviuosius reikalavimus , įtvirtintus Viešųjų pirkimų įstatymo pakeitimais, įsigaliojusiais nuo 2016 m. sausio 1 d. Jo praktinis taikymas skatina tiekėjų teisėtą elgesį, viešųjų pirkimų tikslų ir uždavinių įgyvendinimą. Šis institutas daro teigiamą įtaką viešajam interesui, nes tiekėjas savo teisėtu elgesiu ir jo skatinimo iniciatyva kuria socialiai vertingą aplinką. Reabilitacijos institutas yra svarbus taikant lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principą, skatina konkurenciją rinkoje bei padeda racionaliai naudoti valstybės biudžeto lėšas. Užsienio valstybių sėkmingi pavyzdžiai parodo, kad reabilitacijos institutas viešuosiuose pirkimuose yra rezultatyviai pritaikytas ir tinkamai adaptuotas viešųjų pirkimų sistemoje.
Autorius: dr. Deividas Soloveičik, LL.M, MCIArb, GLIMSTEDT partneris, advokatas
Straipsnis publikuotas dienraštyje Verslo žinios ir vz.lt
