Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (toliau – LAT) pastaruoju metu išaiškino, kaip turi būti vertinamos situacijos, kuriuose pasireiškia vadinamasis „išorės interesų konfliktas“, t.y. atvejai, kai tiekėjai derina tarpusavio veiksmus arba pasiūlymus konkrečiame viešajame pirkime arba ne viename jų (angl. collusive tendering). Reikėtų pastebėti, kad aptariamu išaiškinimu buvo patvirtintos žemesnės instancijos teismų padarytos analogiškos išvados, taigi tai reiškia, kad aptariama praktika nuosekli ir turėtų būti laikoma suformuota.
Pirmiausia teismai nepraleido progos išaukštinti konkurenciją kaip rinkos ekonomikos kvintesenciją. Teismai nurodė, kad sąžiningos konkurencijos laisvė – konstitucinė vertybė, kadangi sąžiningos konkurencijos apsauga yra pagrindinis būdas užtikrinti asmens ir visuomenės interesų darną reguliuojant ūkinę veiklą. Priminta, kad nors vis dar galiojančioje Viešųjų pirkimų įstatymo redakcijoje konkurencija nėra numatyta kaip vienas iš pagrindiniųkiekvieno pirkimo tikslų, tačiau, teismų vertinimu, pagal seniai suformuotą jų pačių praktiką tai neabejotinai yra kiekvienos perkančiosios organizacijos uždavinys, kurį ji turi įgyvendinti kiekviename individualiame jos organizuojamame viešajame pirkime. Vertėtų atkreipti dėmesį į tai, kad pagal būsimą Viešųjų pirkimų įstatymą, kuriuo bus įgyvendinamos naujosios ES viešųjų pirkimų direktyvos (jų perkėlimo į Lietuvos teisę baigiasi 2016 m. balandžio 18 d.), konkurencijos siekis bus tiesiogiai įtvirtintas. Taigi bet kuriuo atveju, kiekviena situacija privalo būti vertinama maksimalios konkurencijos užtikrinimo šviesoje.
Atsižvelgdamas į tai, LAT padarė dvi svarbias viešųjų pirkimų praktikai išvadas. Pirma, jis nurodė, kad tokie susitarimai turi būti suprantami taip, kaip jie apibrėžiami ES ir nacionalinėje konkurencijos teisėje. Konkurencijos įstatyme numatyta, kad tiekėjų (viešųjų pirkimų dalyvių) susitarimas – bet kuria forma (raštu ar žodžiu) dviejų ar daugiau ūkio subjektų sudarytos sutartys arba ūkio subjektų suderinti veiksmai, įskaitant bet kurio ūkio subjektų junginio (asociacijos, susivienijimo, konsorciumo ir pan.) arba šio junginio atstovų priimtą sprendimą. Teismas akcentavo, kad susitarimas konkurencijos teisės prasme suprantamas itin plačiai, nekeliant esminių reikalavimų tokio susitarimo išraiškos būdui ar formai. Vertinant, ar ūkio subjektų elgesys laikytinas susitarimu pagal Konkurencijos įstatymą, pakanka nustatyti tiesioginį arba netiesioginį šalių valios (norų, ketinimų) sutapimą (suderinimą) veikti rinkoje atitinkamu būdu, o subjektyvūs pareiškėjų siekiai, dalyvaujant susitarime, paprastai neturi jokios reikšmės. Kitaip tariant, tai reiškia, kad jeigu viešųjų pirkimų praktikoje perkančiosioms organizacijoms, viešojo pirkimo dalyviams, kontroliuojančioms institucijoms arba teismui kils abejonių dėl to, ar konkrečių viešojo pirkimo dalyvių (pavyzdžiui, konkurentų) veiksmai yra suderinti arba jie yra susitarę dėl (ne)konkuravimo, tokiu atveju pati situacija ir jos kontekstas bus vertinamas plačiai, ne siaurinamai, kas lemtų prielaidą, jog, esant tam tikriems susitarimo požymiams, bus laikoma, jog jis greičiau egzistuoja nei atvirkščiai.
Antroji svarbi LAT padaryta išvada yra ta, kad tokie viešo pirkimo dalyvių arba rinkoje veikiančių tiekėjų susitarimai laikytini draudžiamais susitarimais Konkurencijos įstatymo prasme (5 str.). Kitaip tariant, tai yra vienas šiurkščiausių ir neigiamas pasekmes sukeliančių teisės pažeidimų. Teismas nurodė, jog kiekvienas rinkoje veikiantis ūkio subjektas turi nepriklausomai pasirinkti, kaip jis joje elgsis. Toks reikalavimas neeliminuoja galimybės ūkio subjektui protingai prisiderinti prie esamų ar numanomų savo konkurentų veiksmų. Tačiau griežtai draudžiamas bet koks tiesioginis ar netiesioginis bendravimas tarp ūkio subjektų, kurio tikslas ar pasekmė yra paveikti esamų ar potencialių konkurentų elgesį ar atskleisti reikšmingą (neviešinamą) informaciją ir (arba) ketinimus, susijusius su konkurento planuojamais veiksmais rinkoje, kai tokių kontaktų tikslas arba pasekmė yra nenormalių konkurencijos sąlygų atitinkamoje rinkoje atsiradimas. LAT konstatavo, kad yra laikomasi nuostatos, jog bet koks abipusis tiesioginis ar netiesioginis ūkio subjektų kontaktas, kurio metu atskleidžiama informacija apie tai, kaip ūkio subjektas ketina elgtis rinkoje ateityje, laikomas konkurencijos teisei prieštaraujančiais suderintais veiksmais, jei tokiu kontaktu siekiama sukurti konkurencijos sąlygas, kurios nėra įprastos atitinkamai rinkai. Be to, kas labai svarbu, jei neįrodyta priešingai, preziumuojama, t.y. laikoma įrodyta, kol nepaneigta, kad kitas ūkio subjektas pasinaudojo atskleista informacija.
Svarbu paminėti, kad susijusiems asmenims, pavyzdžiui, vienos įmonių grupės bendrovėms ar kitaip susijusiems asmenims (verslo partneriams ir pan.) nėra draudžiama dalyvauti tame pačiame viešajame pirkime. Svarbu išlaikyti organišką, natūralią ir realią, o ne apsimestinę konkurenciją. Ši taisyklė buvo suformuluota ankstesnėje Lietuvos teismų praktikoje ir ji nėra keičiama.
Siekdamas sudaryti sąlygas taikyti nurodytą doktriną ir sklandžiai egzistuoti efektyviai jo paties suformuotai teismų praktikai, teismas nurodė, kad tokio pobūdžio situacijose, įskaitant bylos nagrinėjimą teisme, negali būti nustatytas aukštas suderintų veiksmų įrodinėjimo ir nustatymo standartas. Tai yra aiški ir tiesioginė žinutė teismams, kad draudžiamų susitarimų įrodinėjimo intensyvumo laipsnis yra žemesnis nei įprasta. Kitaip tariant, draudžiamo susitarimo įrodinėjimas yra lengvatinis; tas, kuris sieks įrodyti draudžiamą susitarimą, prie starto linijos turės pranašumą prieš tuos subjektus, kurių veiksmai konkrečioje situacijoje bus vertinami kaip dviprasmiški. Be to, LAT priėjo išvadą, kad draudžiamų suderintų veiksmų egzistavimo faktą kiekvienu konkrečiu atveju reikia įvertinti atskirai, tinkamai atsižvelgiant į nustatytas teisines ir faktines aplinkybes. Suderinti veiksmai, jei jie nenustatomi kitu būdu, paprastai turi pasireikšti atitinkamoje rinkoje, t.y. turi būti konstatuotas priežastinis ryšys tarp veiksmų derinimo ir tokio derinimo pasireiškimo (ūkio subjektų elgesio) rinkoje. Šį priežastinį ryšį turi paneigti patys antikonkurenciniais veiksmais kaltinami ūkio subjektai. Nors LAT mini priežastinį ryšį kaip teisinę kategoriją, tačiau labai galima situacija, kad paneigti draudžiamą susitarimą privalės juo kaltinami viešojo pirkimo dalyviai, o ne perkančioji organizacija ar jų konkurentai turės įrodyti, kad toks susitarimas egzistuoja.
LAT atkreipė dėmesį, kad pareiga identifikuoti, nustatyti ir ištirti viešojo pirkimo konkurse dalyvaujančių ūkio subjektų nekonkuravimo apraiškas pirmiausia tenka perkančiajai organizacijai kaip subjektui, atsakingam už pirkimo proceso skaidrumo užtikrinimą. Tai reiškia, kad perkančiosios organizacijos turi būti aktyvios, reaguoti į bet kokią informaciją, kuri joms būtų žinoma, prieinama arba pateikta viešojo pirkimo dalyvių, rinkoje veikiančių tiekėjų ir kuria būtų atkreipiamas perkančiųjų organizacijų dėmesys į tai, kad konkretūs tiekėjai gali būti neleistinai susitarę ir iškraipo konkurenciją.
Lietuvos teismai, formuodami teismų praktiką, pirmiausia pateikė oficialų teisės taisyklių aiškinimą. Žinoma, detaliai nebuvo aptariamos situacijos, kurios laikomos draudžiamų susitarimų apraiškomis, nors nūdienos viešųjų pirkimų praktikai tai itin aktualu, įvertinant aukščiau pateiktus LAT išaiškinimus.
Draudžiamų ir susitarimų objektyvi išraiška, arba tai, kaip jie „atrodo“ praktikoje, nėra nauja tema. Šioje srityje egzistuoja pasauliniai standartai, kuriais, neabejojama, teismai vis dažniau remsis ateityje. Ekonominio bendradarbiavimo ir plėtros organizacija (angl. Organisation of Economic Cooperation and Development (OECD)) yra patvirtinusi Gaires dėl draudžiamų susitarimų viešuosiuose pirkimuose prevencijos (Gairės) (angl. Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement). Gairėse nurodoma, kad pačia bendriausia prasme aptariamų draudžiamų susitarimų viešuosiuose pirkimuose tikslas yra pelno (ar pajamų), kuris gaunamas dėl padidintos pasiūlymo kainos, kuri, savo ruožtu, pasiekiama dėl neteisėto susitarimo, dalybos. Taigi tai yra atspirties taškas, nuo kurio rekomenduojama perkančiosioms organizacijoms ir teismams pradėti situacijos vertinimą. Kitaip tariant, svarbu kelti ir atsakyti į klausimą, ar draudžiamas susitarimas galėjo būti konkurencijos iškraipymas, lėmęs didesnę viešojo pirkimo kainą. Tokias situacijas gali identifikuoti toks rinkos dalyvių elgesys arba aplinkybės:
Be nurodytų situacijų, Gairės išskiria aplinkybes, kurios gali lemti tiekėjų polinkį draudžiamai tartis ir į kurias turi atkreipti dėmesį perkančiosios organizacijos, planuodamos savo pirkimus: mažas konkurentų skaičius, atitinkamos rinkos sąlygos, pakartotiniai ir tapatūs viešieji pirkimai, tapačių prekių ar paslaugų pardavimas (tiekimas) ir pan.
Aptariant Lietuvos teisinę aplinką, susijusią su tiekėjų interesų konfliktais viešuosiuose pirkimuose, svarbu įvertinti dar vieną reikšmingą aspektą. Minėta, kad LAT pripažino, jog tiekėjų interesų konfliktas sąlygoja Konkurencijos įstatymo pažeidimą, t.y. laikomas draudžiamu susitarimu. Vienoje iš neseniai išnagrinėtų bylų Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT) konstatavo, kad konkurencijos teisės pažeidimas, aptariamu atveju – Konkurencijos įstatymo 5 str. pažeidimas, yra rimtas profesinis pažeidimas, kuris Lietuvos teisėje yra numatytas VPĮ 32 str. 2 d. 4 p. ESTT yra pažymėjęs, kad „profesinio nusižengimo“ sąvoka apima bet kokį neteisėtą elgesį, kuris turi įtakos profesiniam nagrinėjamo subjekto patikimumui, o ne tik profesijos, kuria užsiima šis subjektas, etikos normų siaurąja prasme pažeidimus, kuriuos pripažįsta numatyta šios profesijos drausminė institucija arba tai padaroma teismo sprendimu, turinčiu privalomą galią. Perkančiosioms organizacijoms leidžiama įrodyti profesinį nusižengimą bet kokiomis priemonėmis, kurias jos gali pagrįsti. Siekiant įrodyti profesinį nusižengimą, nereikalaujama priimti sprendimo, turinčio privalomą galią. Kitaip tariant, nurodyti LAT ir ESTT išaiškinimai gali lemia, jog tam, kad tiekėjui būtų ribojama teisė dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, nereikalingas Konkurencijos tarybos nutarimas, kuriuo būtų konstatuotas draudžiamas susitarimas, pakanka interesų konflikto, kurį nustato perkančioji organizacija arba, atitinkamais atvejais, teismas.
Apibendrinant, epilogas yra toks. Pirma, matyti akivaizdi teismų praktikos forma įgyvendinama agresyvi „teisinė politika“, nukreipta prieš tiekėjų susitarimus ir jų interesų konfliktus viešuosiuose pirkimuose. Antra, tiekėjų susitarimai viešuosiuose pirkimuose yra draudžiami susitarimai Konkurencijos įstatymo prasme. Trečia, susitarimai suprantami ir aiškinami ekstremaliai plačiai: tai gali būti susitarimas žodžiu, raštu, veiksmais, jis gali būti tiesioginis arba netiesioginis. Ketvirta, tokių susitarimų įrodinėjimo priemonės yra neribotos (su sąlyga, kad teisėtos). Įrodinėjimo subjektų ratas itin platus: tai gali būti pati perkančioji organizacija, konkurentai, kontroliuojančios institucijos ir pan. Įrodinėjimo našta paskirstyta ne „įtariamųjų“ naudai: dviprasmėje situacijoje esantys subjektai privalo įrodyti, kad jie nesudarė susitarimo, o ne priešingai. Kita vertus, įrodinėjantiems draudžiamą susitarimą pakanka kiek stipresnės abejonės dėl konkrečių dalyvių veiksmų, kuriai esant galimas draudžiamo susitarimo konstatavimas. Penkta, draudžiamas susitarimas gali lemti rimto profesinio pažeidimo VPĮ prasme konstatavimą. Nereikalingas teismo ir / arba Konkurencijos tarybos sprendimas (nutarimas), kuriuo būtų pripažįstama draudžiamas susitarimas. Esant rimto profesinio pažeidimo sąlygas tiekėjas negali dalyvauti viešuosiuose pirkimuose vienerius metus.
Autorius: GLIMSTEDT partneris, advokatas dr. Deividas Soloveičik
Straipsnis publikuotas vz.lt
