Viešajam sektoriui vykdant viešuosius pirkimus konkurenciją užtikrinančiu būdu, pavyzdžiui, organizuojant konkursą, paprastai užtikrinama geriausia kokybė už mažiausią kainą. Ši taisyklė negalioja tais atvejais, kai konkurso dalyviai ar platesnis konkuruojančių įmonių ratas susitaria tarpusavyje nekonkuruoti – viešasis sektorius permoka už prekes, darbus ar paslaugas, o susitarimo dalyviai nepagrįstai turtėja viešojo sektoriaus sąskaita.
Sutartais viešųjų pirkimų pasiūlymais (angl. bid rigging) paprastai vadinami slapti konkurentų susitarimai dėl dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose nekonkuruojant dėl kainos, kokybės ar užkertant kelią į pirkimus patekti naujiems dalyviams ir taip siekiant didesnio pelno. Dėl susitarimo gautas papildomas pelnas vėliau gali būti paskirstomas tarp susitarimo dalyvių, pvz., pirkimo laimėtojui išmokant pinigų kitiems susitarimo dalyviams subrangos ar konsultavimo sutarčių pagrindu.
Tokių susitarimų dalyviai, dalyvaudami viešuosiuose pirkimuose, keičiasi komerciškai jautria informacija ir kitaip derina savo veiksmus.
Paprastai susitarimams viešuosiuose pirkimuose būdingi tokie veiksmai:
– pateikiami pasiūlymai, kurie viršija pirkimo biudžetą ar akivaizdžiai netenkina kitų perkančiosios organizacijos poreikių. Tokie pasiūlymai teikiami tam, kad būtų sudarytas konkurencingos procedūros įspūdis;
– nedalyvaujama pirkime, atsiimamas ar nepatikslinamas jau pateiktas pasiūlymas;
– vyksta pasiūlymų rotacija: susitariama dėl panašių viešųjų pirkimų laimėtojų eilės ir taip užtikrinama, kad visi susitarimo dalyviai gautų panašų pelną;
– vyksta rinkos pasidalijimas, konkurentai susitaria (ne) dalyvauti tam tikrose geografinėse rinkose skelbiamuose pirkimuose ir (ar) tam tikrų prekių rinkose skelbiamuose pirkimuose ir taip išvengia tarpusavio konkurencijos.
Sutartų viešųjų pirkimų požymiai gali būti šios aplinkybės:
– tas pats tiekėjas dažnai siūlo mažiausią kainą ar nepateikia pasiūlymo konkursui;
– kai kurie tiekėjai netikėtai atsiima savo pasiūlymus;
– kai kurios įmonės visada teikia pasiūlymus, bet niekada nelaimi;
– dvi ar daugiau įmonių pateikia bendrą pasiūlymą, nors mažiausiai viena iš jų galėtų teikti savo atskirą pasiūlymą;
– konkurso laimėtojas pakartotinai teikia rangos darbus pralaimėjusiai įmonei;
– panašūs pasiūlymai ir (ar) vienodos klaidos pasiūlymo dokumentuose;
– pateikiamas formalus pasiūlymas, netenkinantis įprastinių pasiūlymui taikomų kriterijų;
– staigus ir vienodas pasiūlymų kainų kilimas.
Norint konstatuoti susitarimą viešajame pirkime, nebūtina užfiksuoti rašytinio susitarimo fakto – pakanka įrodyti tiekėjų suderintus veiksmus. Pastaruosius ES Teisingumo Teismas apibrėžia kaip veiksmų koordinavimo tarp ūkio subjektų formą, kuri, nepasiekusi vadinamojo susitarimo stadijos, sąmoningai pakeičiama praktiniu bendradarbiavimu tarp tų ūkio subjektų, siekiant išvengti konkurencijos pavojaus. Taigi susitarimui konstatuoti užtenka bet kokia forma išreikštos valios rinkoje elgtis tam tikru apibrėžtu būdu.
Toks pakankamai liberalus įrodinėjimo standartas aiškinamas tuo, jog net jeigu randama dokumentų, aiškiai rodančių neteisėtą ryšį tarp ūkio subjektų, jie paprastai yra tik fragmentiški bei pavieniai, todėl tam tikras aplinkybes dažnai reikia nustatyti naudojant dedukcijos metodą. Daugeliu atvejų tai, ar egzistuoja antikonkurenciniai veiksmai ar susitarimai, turi būti nustatoma remiantis tam tikrais sutapimais ir nuorodomis, kurie, nagrinėjami kartu ir nesant kito logiško paaiškinimo, gali būti konkurencijos taisyklių pažeidimo įrodymas.
Susitarimai viešuosiuose pirkimuose laikomi itin rimtu pažeidimu, kadangi padaroma žala visai visuomenei dėl papildomų biudžeto lėšų poreikio ir žemesnės prekių ar paslaugų kokybės. Dėl šios priežasties kai kuriose ES valstybėse (Airijoje, Vokietijoje, Čekijoje ir kt.) už tokius susitarimus taikoma baudžiamoji atsakomybė.
Manytina, kad tokiuose susitarimuose dalyvaujančių Lietuvos įmonių vadovai ar kiti atsakingi asmenys irgi galėtų būti traukiami baudžiamojon atsakomybėn už piktnaudžiavimą ar tarnybos pareigų neatlikimą (BK 228 ir 229 straipsniai). Pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką, viešųjų pirkimų taisyklių ir principų pažeidimai yra susiję su viešojo intereso pažeidimu ir todėl yra pagrindas kilti privačių įmonių vadovų / atsakingų darbuotojų atsakomybei pagal BK 228 ir 229 straipsnius.
Be baudžiamosios atsakomybės jų vadovams, įmonėms, dalyvaujančioms viešuosiuose pirkimuose kartu su partneriais ar kitaip su kitomis įmonėmis derinančioms savo veiksmus, gali būti taikoma 10 proc. bauda nuo apyvartos. Be to, tokios įmonės gali būti pašalintos iš viešojo pirkimo – dėl tiekėjų susitarimo perkančioji organizacija gali atmesti tokių tiekėjų pasiūlymus kaip nepriimtinus. Tam perkančiajai organizacijai nereikia laukti Konkurencijos tarybos ir (ar) teismo sprendimo, o pakanka turėti tokio susitarimo egzistavimą patvirtinančius „įtikinamus duomenis“. Taip pat dėl dalyvavimo tokiuose susitarimuose gali būti apribota tiekėjų galimybė dalyvauti viešuosiuose pirkimuose ateityje – perkančioji organizacija iš pirkimo procedūrų taip pat gali pašalinti bet kokį subjektą, pažeidusį draudimą sudaryti draudžiamą susitarimą per pastaruosius 3 metus.
Ne visi konkurentų sudaryti susitarimai yra neteisėti. Jungtinės veiklos sutartys, sudarytos tam, kad kartu būtų patenkinti perkančiosios organizacijos nustatyti kvalifikaciniai reikalavimai, savaime nelaikomos draudžiamu susitarimu. Vis dėlto tokios sutartys gali kelti problemų konkurencijos teisės požiūriu, jei jas sudaro savarankiškai perkančiosios organizacijos keltus kvalifikacinius reikalavimus galėję tenkinti ūkio subjektai, siekdami nekonkuruoti ir (ar) sudarydami prielaidas veiksmų tarp konkurentų konkrečioje rinkoje derinimui.
Tuo atveju, jei susitarimai derinti veiksmus dalyvaujant viešajame pirkime padaromi tarpusavyje susijusių ūkio subjektų, pvz. dukterinės ir motininės įmonių, tokie sutarti veiksmai nėra laikomi konkurencijos teisės pažeidimu, kadangi draudžiami tik tarp savarankiškų įmonių sudaryti susitarimai. Tą patvirtina ir Konkurencijos tarybos praktika. Kita vertus, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra konstatavęs, kad net ir tokiu atveju yra pažeidžiamos viešųjų pirkimų taisyklės.
Šiuo metu Konkurencijos taryba atlieka tyrimą dėl įmonių veiksmų dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose pastatų atnaujinimo ir modernizavimo darbams pirkti. Tikėtina, kad, skiriant vis daugiau dėmesio viešųjų pirkimų skaidrumui, institucijų dėmesys susitarimams viešuosiuose pirkimuose tik didės, todėl viešuosiuose pirkimuose dalyvaujančios įmonės turėtų atidžiai vertinti savo darbuotojų, atsakingų už dalyvavimą viešuosiuose pirkimuose, veiksmus bei atsakingai rinktis partnerius.
Feliksas Miliutis, advokatų kontoros GLIMSTEDT vyresnysis teisininkas, advokatas
Straipsnis publikuotas naujienų portale vz.lt
