Vykdydamos viešuosius pirkimus, perkančiosios organizacijos neretai nustato kvalifikacinius reikalavimus, kuriuos privalo tenkinti išskirtinai pagrindinis konkurso dalyvis arba jungtinės veiklos sutarties pagrindu pasiūlymą teikianti įmonių grupė. Įrodinėti atitiktį tokiems kvalifikaciniams reikalavimams remiantis subrangovų patirtimi neleidžiama. Be to, perkančiosios organizacijos kartais nustato specifinę darbų ar paslaugų dalį, kurią privalo atlikti būtent pagrindinis konkurso dalyvis arba jungtinės veiklos sutarties pagrindu pasiūlymą teikianti įmonių grupė. Ar visada tokios konkurso sąlygos yra teisėtos?
Pakankamai nuoseklioje ES Teisingumo Teismo praktikoje, aiškinančioje ES viešųjų pirkimų teisę, yra įtvirtinta aiški taisyklė: tiekėjui leidžiama remtis kitų įmonių (pvz., subrangovų) pajėgumais atitikties konkurso reikalavimams aspektu nepriklausomai nuo jo ryšio su tokiomis įmonėmis teisinio pobūdžio (pvz., subrangos ar jungtinės veiklos).
Vienintelė papildoma sąlyga – tiekėjas privalo įrodyti, kad „iš tikrųjų“ disponuoja ketinamų pasitelkti subjektų turimais resursais, kurių pats neturi ir kurie yra reikalingi sutarčiai įvykdyti.
Tokia nuostata leidžia viešuosius pirkimus atverti kuo platesnei konkurencijai ir suteikti naudos ne tik juose dalyvaujančioms įmonėms, bet ir perkančiosioms organizacijoms. Be to, taip suteikiama daugiau galimybių viešuosiuose pirkimuose dalyvauti mažoms ir vidutinėms įmonėms.
Vadovaudamasis aukščiau nurodytu principu, neseniai išnagrinėtoje byloje ES Teisingumo Teismas pripažino, kad reikalavimas tiekėjui, kad jis, naudodamasis savo ištekliais, atliktų tam tikrą procentinę to pirkimo objektą sudarančių darbų dalį, yra neteisėtas.
Žinoma, būna išskirtinių darbų, kuriems reikalingų pajėgumų neįmanoma pasiekti susumavus mažesnius kelių ūkio subjektų pajėgumus. Tokiu atveju ES Teisingumo Teismo praktikoje pripažįstama perkančiosios organizacijos teisė reikalauti, kad minimalius atitinkamo pajėgumo reikalavimus atitiktų vienas ūkio subjektas arba jungtinės veiklos sutarties pagrindu veikianti ūkio subjektų grupė, su sąlyga, kad toks reikalavimas yra susijęs su atitinkamos sutarties dalyku ir jam proporcingas. Vis dėlto, toks atvejis pripažintinas išimtiniu.
Reikalavimus, kad tam tikrus kvalifikacinius reikalavimus (pvz., dėl specifinės sutarties įvykdymo) privalo tenkinti pats tiekėjas ar jungtinės veiklos sutarties pagrindu veikianti įmonių grupė, Lietuvos perkančiosios organizacijos paprastai grindžia Viešųjų pirkimų tarnybos patvirtintų Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodikos rekomendacijų nuostatomis.
Pagal Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodikos rekomendacijas, tiekėjas, grįsdamas atitiktį kvalifikaciniams reikalavimams, gali remtis tik tokiais kitų ūkio subjektų pajėgumais, kuriuos galima faktiškai perimti, pasiskolinti ir naudotis. Kartu nurodoma, kad tiekėjas negali perimti ir disponuoti tais kito ūkio subjekto veiklos rodikliais ir (ar) patirtimi, kurie pagal savo pobūdį yra neatsiejamai susiję su jų turėtoju ir kurių neįmanoma faktiškai perduoti kitiems asmenims naudoti. Tokie yra, pavyzdžiui, pajamų, pelno rodikliai.
Vis dėlto kvalifikacinius reikalavimus, kuriuos privalo tenkinti išskirtinai tiekėjas, nustačiusi perkančioji organizacija neretai neįvertina, kad pagal minėtas rekomendacijas, kaip ir pagal susiklosčiusią ES Teisingumo Teismo praktiką, esminiu elementu sprendžiant tokio reikalavimo teisėtumą yra tiekėjo galimybė įrodyti, kad jo subrangos ar kitais pagrindais pasitelkti ištekliai jam bus prieinami ir naudojami sutarties vykdymo metu.
Dėl šios priežasties tiekėjui nustatytus reikalavimus, susijusius, pvz., su patirties vykdant konkrečią sutartį turėjimu, turėtų būti galima tenkinti subrangos ar kitais pagrindais, kadangi gali būti įrodyta, jog tokią sutartį įgyvendinant įgyta patirtis bus prieinama tiekėjui per sutartį įgyvendinant dalyvavusius subrangovo ekspertus ar kitu būdu.
Tiesa, pagal šiuo metu Lietuvoje įgyvendinamos naujosios viešųjų pirkimų direktyvos nuostatas, darbų pirkimo sutarčių, paslaugų pirkimo sutarčių ir įrengimo ar montavimo operacijų pagal prekių pirkimo sutartį atveju perkančiosios organizacijos galės reikalauti, kad tam tikras esmines užduotis tiesiogiai atliktų pats tiekėjas ar jungtinės veiklos sutarties pagrindu veikianti įmonių grupė. Vis dėlto, atsižvelgiant į minėtą ES Teisingumo Teismo praktiką, tai neturėtų suteikti perkančiosioms organizacijoms teisės nustatyti kiekybinius (pvz. procentine atliktų darbų dalimi grindžiamus) reikalavimus dėl paties tiekėjo pajėgumais atliktinų darbų apimties ar reikalauti, kad tiekėjas pats tenkintų ekonominius, profesinius ar techninius reikalavimus, kurių prieinamumas jam subrangos pagrindais gali būti įrodytas.
