„Ar (skaičius) nulis yra neįprastai mažas?
Neatsižvelgiant į karštas diskusijas, kurios dėl skaičiaus nulio pobūdžio galbūt yra kilusios matematikos srityje, tikėtina, kad toks klausimas, iš teisinės perspektyvos pateiktas nespecialistui, šį paskatintų į teisininkus žvelgti su nuostaba, prie kurios jie yra taip pripratę, – su tokia nuostaba teisininkai nuolat susiduria, kai bando paaiškinti, ką jie dirba. Nespecialistas jų atžvilgiu galbūt net sarkastiškai pažymės, kad tik teisininkai gali prirašyti daug apie nieką (tiesiogine to žodžio prasme).
Vis dėlto atrodo, kad nulis tiek viešųjų pirkimų, tiek matematikos srityje yra savotiškas skaičius, kurį sunku vertinti pagal esamas analitines priemones. Ar konkurso dalyvis, siūlantis prekes arba paslaugas už nominalią 0 EUR kainą, teikia neįprastai mažos kainos pasiūlymą? Ar vis dėlto konkurso dalyviui automatiškai netaikoma viešųjų pirkimų teisė, kai savo pasiūlyme jis nurodo magišką skaičių – 0, o ne kitą nominalią sumą, kuri yra kur kas mažesnė nei faktinės rinkos sąnaudos (pavyzdžiui, 1,5 arba 101 EUR), vadovaujantis logika, kad, skirtingai nei visi kiti natūralūs skaičiai, 0 negali būti nurodytas viešojo pirkimo sutartyje?“[1]
Geriau nebuvo galima pradėti šio straipsnio nei pacituojant Generalinio advokato Michal Bobek išvadą byloje, pabaigtoje Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (ESTT) 2020 m. rugsėjo 10 d. sprendimu.
ESTT nagrinėjo viešojo pirkimo pasiūlymo, kuriame nurodyta paslaugos kaina yra 0 EUR, priimtinumą ES viešųjų pirkimų teisės požiūriu.
Pastaruoju metu 0 EUR ar neigiamos kainos pasiūlymų vertinimo problema aktuali ir Lietuvoje. Ginčų kilo dėl mobiliojo ryšio tiekėjų ginčų perkančiosioms organizacijoms teikiamų neįprastai mažos kainos pasiūlymų: kaltinimai konkurentams nesąžiningai konkuruojant, o viešojo sektoriaus institucijoms – neužtikrinus sąžiningos tiekėjų konkurencijos ir sudarius neskaidrias sąlygas viešųjų pirkimų pasiūlymams teikti.
ESTT, atsakydamas į jam pateiktą klausimą, ar galima automatiškai atmesti 0 EUR kainos pasiūlymą, nieko netikėto nepasakė ir nurodė, jog 0 EUR kainos pasiūlymas laikytinas neįprastai mažos kainos pasiūlymu, todėl, prieš atmesdama tokį pasiūlymą, perkančioji organizacija privalo prašyti tiekėjo tokį pasiūlymą pagrįsti.
Įdomi ir kiek netikėta ESTT sprendime ir Generalinio advokato išvadoje pateikiama pozicija dėl neįprastai mažos kainos pasiūlymų vertinimo.
Viešojo pirkimo sutartis yra atlygintinė sutartis. Pasak ESTT, pagal viešojo pirkimo sutartį mokėtinas atlyginimas nebūtinai yra tiesioginis pinigų mokėjimas. Tai gali būti natūra mokamas atlygis, jeigu jis turi bent tam tikrą ekonominę vertę. Pavyzdžiui, pagal programinės įrangos vystymo sutartis pirminė programinė įranga gali būti pateikiama neatlygintinai, o apmokestinami vėlesni tokios įrangos atnaujinimai. Be to, perkančioji organizacija gali pažadėti reguliariai teikti atsiliepimus ir taip programinės įrangos kūrėjui suteikti galimybę tobulinti savo produktą ir didinti jo pardavimą, ir pan.
Pasak ESTT, svarbu, kad tokio atlygio galėtų būti pareikalauta pagal viešojo pirkimo sutartį. Kitaip tariant, bet koks (pinigais ar natūra) perkančiosios organizacijos mokėtinas atlygis turi būti kildinamas iš aiškios ir vykdytinos planuojamoje sudaryti sutartyje numatytos pareigos.
Kita vertus, bet kokia spekuliacinio pobūdžio ar neaiški nauda, kurios gavimas nėra aiškiai aptartas sutartyje, tokia kaip, pavyzdžiui, patekimo į naują rinką, patirties įgijimo argumentai, pasak Generalinio advokato, laikytini „lažybomis dėl ateities“ ir neturėtų būti laikomi sutarties atlygintinumo įrodymu. Tokiais tiekėjų lūkesčiais grindžiami pasiūlymai turėtų būti atmetami.
0 ar minusinės kainos pasiūlymai neturėtų būti vertinami skirtingai nei 10 EUR ar 100 EUR pasiūlymai, jeigu visi jie yra mažesni nei sutarties vykdymo sąnaudos. Pasak ESTT, tol, kol perkančioji organizacija, remdamasi Direktyvos 2014/24 69 straipsniu, nesuteikia konkurso dalyviui galimybės paaiškinti sąnaudų logikos ir struktūros, kuriomis grindžiamas jo pasiūlymas, negalima atmesti to, kad, remiantis atitinkamu pasiūlymu, gali būti sudaryta atlygintinė viešojo pirkimo sutartis.
Pagal Lietuvoje susiklosčiusią teismų praktiką, neįprastai mažos kainos pasiūlymai, be kitų aplinkybių, gali būti pagrindžiami prestižu teikti paslaugas konkrečioms perkančiosioms organizacijoms, siekiu didinti savo konkurencingumą ir žinomumą.
Viešojo pirkimo sutarties esminis elementas – jos atlygintinumas. Pagal ESTT išaiškinimus, tiekėjo gaunamas atlyginimas turėtų būti susijęs su aiškiai (viešojo pirkimo sutartyje) įtvirtintos perkančiosios organizacijos pareigos vykdymu.
Taigi tokie argumentai kaip siekis įgyti prestižo ar patirties vykdant viešojo pirkimo sutartį atliekant neįprastai mažos kainos pasiūlymų vertinimą paprastai turėtų būti atmetami kaip netinkami.
Mažos kainos pasiūlymai turėtų būti grindžiami nauda, aiškiai kylančia iš perkančiosios organizacijos sutartimi prisiimamų įsipareigojimų vykdymo, pavyzdžiui, siekiu uždirbti iš kitų pagal tą pačią sutartį įsigysimų paslaugų.
[1] GENERALINIO ADVOKATO MICHAL BOBEK IŠVADA, pateikta 2020 m. gegužės 28 d.(1) byloje C‑367/19
Komentaro autorius „Glimstedt“ advokatas dr. Feliksas Miliutis specializuojasi viešųjų pirkimų, viešojo ir privataus sektorių partnerystės, konkurencijos teisės, energetikos teisės srityse
