Taikos sutartis JAV dėl kredito rizikos apsikeitimo sandorių varžymo įdomi tuo, kad atlyginti žalą už konkurencijos teisės pažeidimus išsireikalauta nepaisant to, kad valstybės institucijos nutraukė oficialų tyrimą. Europoje (ir Lietuvoje) tai neįprasta, nors teisinis mechanizmas ir egzistuoja.
Šių metų rugsėjo 11 d. JAV pasirašyta beveik 2 milijardų JAV dolerių (tiksliau – 1,86 mlrd. USD) taikos sutartis kolektyvinio ieškinio byloje, kurioje atsakovais buvo 12 didžiųjų bankų („Barclays“, BNP, „Credit Suisse“, HSBC, „Goldman Sachs“, „Deutsche Bank“ ir kt.), galimai sudariusių draudžiamą susitarimą dėl konkurencijos apribojimo išvestinių finansinių priemonių rinkoje. Konkrečiai tai liečia kredito rizikos apsikeitimo sandorių (angl. credit default swaps;CDS) rinką. Tokio sandorio metu viena šalis perka draudimą nuo trečios šalies nemokumo, o kita – draudimą išrašo t. y. garantuoja, kad sumokės draudimo sumą, jeigu trečioji šalis taps nemoki.
Rinkos genezė
Kredito rizikos apsikeitimo sandorių rinka atsirado paskutiniajame praeito amžiaus dešimtmetyje ir prasidėjo nuo pavienių tokio tipo sandorių. Kadangi iš pradžių ir ilgą laiką paskui sandorių dokumentacija nebuvo standartizuota, kaskart tekdavo dėl jos atskirai derėtis, o tai didino tokių sandorių kaštus. Šiuos kaštus augino taip pat ir nuolatinė kitos sandorio šalies (angl. counterparty) paieška – šalies, kuri būtų suinteresuota pirkti arba parduoti pageidaujamą kredito rizikos „draudimą“.
Kaip atsakas į šias problemas iškilo šios rinkos formuotojai (angl. market makers), kurie parduodavo minėtą „draudimą“ jo pageidaujantiems pirkėjams ir pirkdavo iš norinčių jį parduoti, bei laikydavo tokius sandorius savo sąskaitose, kol atsirasdavo norinčių įsigyti konkretaus tipo „draudimą“. Taigi, pagrindinė rinkos formuotojų teikiama paslauga buvo iš esmės investuotojams suteikiama galimybė sudarinėti sandorius nelaukiant, kol atsiras tinkama sandorio šalis.
Kadangi rinkos formuotojo veikla reikalauja pakantumo didelei rizikai (pačiam rinkos formuotojui nereikalingų finansinių priemonių laikymas, kol atsiras norintis jas įsigyti subjektas), tik didieji subjektai buvo pajėgūs atlikti tokį vaidmenį, kas konkurencijos teisės prasme vertinama kaip aukšti įėjimo į rinką barjerai. Pagrindiniai rinkos formuotojai kaip tik ir buvo didieji bankai, tapę atsakovais aptariamoje byloje. Laikui bėgant, sandorių šioje rinkoje vis daugėjo, o sutartys, dėl kurių iki tol tekdavo kaskart iš naujo derėtis, buvo standartizuotos.
Pažeidimų pobūdis ir bylos eiga JAV
Šioje rinkoje prekiaujant tokiais finansiniai instrumentais, ieškovai aptariamoje byloje (įvairūs „draudimo“ pirkėjai ir pardavėjai, įskaitant skirtingų valstybių pensijų fondus) JAV kėlė du pagrindinius kaltinimus didiesiems bankams, esą jie veikdami kartu:
1) mažino kainų šioje rinkoje skaidrumą – tai leido atsakovams užsitikrinti didesnį skirtumą tarp finansinių instrumentų pirkimo ir pardavimo kainų (angl. spread), nei jis būtų buvęs skaidrioje rinkoje;
2) žlugdė trečiųjų asmenų pastangas įkurti kredito rizikos apsikeitimo sandorių reguliuojamą rinką (biržą), kurioje būtų (1) užkertamas kelias minėtam kainų neskaidrumui, ir (2) būtų suteikta ieškovams byloje palankesnė alternatyva nei paprasta užbiržinė (angl. over-the-counter arba OTC) prekyba su bankais, kadangi reguliuojamose rinkose sandoriai sudaromi tarp šalių, iš tikrųjų suinteresuotų juos sudaryti dėl jų ekonominės logikos, tuo tarpu bankai sandorių sudarymą šioje rinkoje traktuoja kaip paslaugos teikimą, neturėdami jokio ekonominio tokio sandorio pagrindimo, o tik siekdami gauti pelną per jau minėtą pirkimo ir pardavimo kainų skirtumą.
Ieškovai negalėjo žinoti, kad jiems buvo padaryta žala, kol „New York Times“dienraštis 2010 metų gruodį neatskleidė slaptų susitikimų 2008–2009 metais, kurių metu ir buvo neformaliai tariamasi dėl realaus rinkos uždarymo, turinio.
Bankai neigė savo kaltę ir jiems pavyko įtikinti bylos teisėją Denise Cote atmesti dalį ieškovų kaltinimų. Galiausiai JAV institucijų, atsakingų už sąžiningos konkurencijos priežiūrą, tyrimas šioje situacijoje buvo nutrauktas 2013 m. spalį. Mat didelė dalis byloje aptariamų veiksmų buvo atlikti iki JAV įsigaliojant šiuos sandorius pirmą kartą reguliuojantiems teisės aktams – iki tol kredito rizikos apsikeitimo sandoriai JAV iš esmės nebuvo reglamentuojami teisės aktuose. Būtent byloje aptariamas skaidrumo trūkumas ir didelis sandorių rizikingumas paskatino JAV įstatymų leidėją priimti šią sritį reguliuojančius teisės aktus.
Tačiau ieškovai nenuleido rankų ir 2014 m. sausį pateikė kolektyvinį ieškinį, galiausiai atvedusį prie minėtos taikos sutarties.
Tai, kad taikos sutartimi bankai atsakovai įsipareigojo išmokėti kompensacijas ieškovams, leidžia daryti išvadą, kad ieškovų reikalavimai ir keliami kaltinimai bankams nebuvo iš piršto laužti, kitaip jei ir būtų susitarta dėl kokios nors kompensacijos, tai tikrai ne dėl tokios reikšmingos.
Ši byla – klasikinis JAV paplitusio privataus pobūdžio teisių gynimo konkurencijos teisės srityje pavyzdys – kuomet nukentėję nuo pažeidėjų vienijasi ir teikia kolektyvinį ieškinį nepriklausomai nuo valstybės institucijų vykdomo (arba ne) pažeidimų tyrimo.
Lietuvoje žalos už konkurencijos teisės pažeidimus atlyginimo reikalavimai dar nėra paplitę, nors teisinis mechanizmas tam ir numatytas; vis dėlto jau ir buvo pasitaikę tokių bylų.
Paskelbus apie planuojamą taikos sutartį, atsakovams teko išsidalinti, kokią dalį iš bendros sutartos žalos atlyginimo sumos sumokės ieškovams kiekvienas iš bankų. Beveik trečdalį sumos (595 milijonus JAV dolerių) mokės vienas „JP Morgan“, kaip užimantis atitinkamą rinkos, kurioje vyko galimi pažeidimai, dalį. „ Bank of America“, „BNP Paribas“, UBS, „Citibank“, RBS ir HSBC atsipirks mažesnėmis nei 100 milijonų JAV dolerių kompensacijomis ieškovams.
Didiesiems bankams šį kartą patuštinus savo kišenes, tikėtina, tokio pobūdžio neteisėtų veiksmų ateityje bus vengiama. Verta atkreipti dėmesį ir į tai, kad dėl tokių bylų rezonansinio pobūdžio nukenčia ne tik bankų piniginė, bet ir reputacija.
Situacija Europoje
Europos Komisija savo tyrimo vis dar nėra baigusi. – jis apsiriboja tų pačių bankų veikla Europos Sąjungoje žlugdant trečiųjų asmenų (įskaitant „Deutsche Börse“) pastangas įkurti kredito rizikos apsikeitimo sandorių reguliuojamas rinkas. Prieštaravimų pareiškime, kuris bankams pateiktas 2013 m. liepos 1 d., nurodoma, kad atsakovai veikdami kartu 2006–2009 m. žlugdė pastangas kurtis reguliuojamoms rinkoms, nes tai būtų neišvengiamai sumažinę tų bankų pajamas iš tarpininkavimo sudarant užbiržinius sandorius, kurie būtų persikėlę į biržą, jei tik tokia būtų įkurta. Be bankų, prieštaravimų pareiškimas adresuotas taip pat Tarptautinei apsikeitimo sandorių ir išvestinių finansinių priemonių asociacijai ISDA (angl. International Swaps and Derivatives Association, Inc.) bei finansinių duomenų teikėjui „Markit“. ISDA ir „Markit“ buvo tarp atsakovų ir byloje JAV, kadangi vadovaudamosi juos kontroliuojančių bankų atsakovų nurodymais atsisakė suteikti pareiškėjams licenzijas duomenų ir rinkų indeksų naudojimui, kurie buvo reikalingi biržoms įkurti ir valdyti.
Taikos sutartis JAV leidžia prognozuoti, kad ir Europoje didiesiems bankams teks atsakyti už konkurenciją ribojantį susitarimą ir kompensuoti ieškovų patirtus nuostolius Europoje. Tikėtina, kad nukentėję subjektai kreipsis į teismą Didžiojoje Britanijoje, kurios teisinė sistema palankiausia tokiems ieškiniams, jau po to, kai Europos Komisija pripažins, kad Europos Sąjungos konkurencijos teisė buvo pažeista.
Sebastian Okinczyc, Advokatų kontoros GLIMSTEDT teisininkas
Straipsnis publikuotas žurnale „Investuok“
