Kada tiekėjas iš viešojo pirkimo gali būti pašalinamas dėl įtariamo draudžiamo susitarimo su kitais pirkimo dalyviais

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (LAT)[1] išaiškino, kokie duomenys atitinka „įtikinamų duomenų“ kriterijų sprendžiant, ar yra pagrindas pašalinti galimai konkurenciją ribojantį susitarimą viešajame pirkime sudariusius tiekėjus. LAT taip pat priminė perkančiosios organizacijos pareigas priimant tokio pobūdžio sprendimą.

Perkančioji organizacija pašalino tiekėją iš viešojo pirkimo procedūros dėl įtarimų, jog jis derino savo veiksmus su kitomis pirkime dalyvavusiomis įmonėmis ir siekė iškreipti konkurenciją tarp pirkimo dalyvių. Toks įtarimas perkančiajai organizacijai kilo dėl vienodų klaidų ir redakcinių panašumų šių įmonių pateiktuose pasiūlymuose.

Iš konkurso pašalintas tiekėjas nusprendė ginčyti tokį perkančiosios organizacijos sprendimą teisme teigdamas, kad nėra įtikinamų duomenų, pagrindžiančių jog jis, siekdamas iškreipti konkurenciją konkurse, su kitais tiekėjais yra sudaręs kokius nors susitarimus.

Byla pasiekė LAT, kuris patikslino, kokie duomenys laikytini „įtikinamais“ pagrįsti sprendimą dėl galimai konkurenciją ribojantį susitarimą sudariusių tiekėjų pašalinimo iš konkurso.

Susitarimai dėl konkurencijos ribojimo – pagrindas pašalinti iš konkurso

Sutartais viešųjų pirkimų pasiūlymais (angl. bid rigging) paprastai vadinami slapti konkurentų susitarimai dėl dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose nekonkuruojant dėl kainos, kokybės ar užkertant kelią į pirkimus patekti naujiems dalyviams ir taip siekiant didesnio pelno. Dėl susitarimo gautas papildomas pelnas vėliau gali būti paskirstomas tarp susitarimo dalyvių, pvz. pirkimo laimėtojui išmokant pinigų kitiems susitarimo dalyviams subrangos ar konsultavimo sutarčių pagrindu. Tokių susitarimų dalyviai keičiasi komerciškai jautria informacija ir kitaip derina savo veiksmus dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose.

Paprastai susitarimai viešuosiuose pirkimuose pasireiškia tokiais veiksmais:

• pateikiant pasiūlymus, kurie viršija pirkimo biudžetą ar akivaizdžiai netenkina kitų perkančiosios organizacijos poreikių; tokie pasiūlymai teikiami tam, kad būtų sudarytas konkurencingos procedūros įspūdis;
• nedalyvaujant pirkime, atsiimant jau pateiktą pasiūlymą ar pasiūlymo nepatikslinant;
• pasiūlymų rotacija, kai yra susitariama dėl panašių viešųjų pirkimų laimėtojų eilės, taip užtikrinant, kad visi susitarimo dalyviai gautų panašų pelną;
• pasidalijant rinką, kai konkurentai susitaria (ne) dalyvauti tam tikrose geografinėse rinkose skelbiamuose pirkimuose ir (ar) tam tikrų prekių rinkose skelbiamuose pirkimuose ir taip išvengti tarpusavio konkurencijos.

Sutartų viešųjų pirkimų požymiai gali būti šios aplinkybės:

• tas pats tiekėjas dažnai siūlo mažiausią kainą ar nepateikia pasiūlymo konkursui;
•  kai kurie tiekėjai netikėtai atsiima savo pasiūlymus;
• kai kurios įmonės visada teikia pasiūlymus, bet niekada nelaimi;
• dvi ar daugiau įmonių pateikia bendrą pasiūlymą, nors mažiausiai viena iš jų galėtų teikti
• savo atskirą pasiūlymą;
• konkurso laimėtojas pakartotinai teikia rangos darbus pralaimėjusiai įmonei;
• panašūs pasiūlymai ir (ar) vienodos klaidos pasiūlymo dokumentuose;
• pateikiamas formalus pasiūlymas, netenkinantis įprastinių pasiūlymui taikomų kriterijų;
• staigus ir vienodas pasiūlymų kainų kilimas.

Pagal VPĮ, perkančioji organizacija pašalina tiekėją iš pirkimo procedūros, jeigu jis su kitais tiekėjais yra sudaręs susitarimų, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją atliekamame pirkime ir perkančioji organizacija dėl to turi įtikinamų duomenų[2].

Pagrindas pašalinti tiekėją – tik įtikinami duomenys

Pasak LAT, priešingai negu sprendžiant dėl profesinį pažeidimą padariusio tiekėjo pašalinimo, vertinant, ar yra pagrindas tiekėją pašalinti iš pirkimo procedūros dėl galimai sudaryto konkurenciją ribojančio susitarimo nėra reikalaujama, kad tokio susitarimo buvimo faktas būtų patvirtintas galutiniu Konkurencijos tarybos ar įsiteisėjusiu teismo sprendimu.

LAT konstatavo, kad sprendimui dėl draudžiamu susitarimu įtariamų tiekėjų pašalinimo iš konkurso pagrįsti pakanka objektyvios, patikrinamos informacijos, kurią galima nuginčyti tiek ikiteisminėje ginčo stadijoje, tiek teismo procese. Šie duomenys turi būti pakankami perkančiajai organizacijai spręsti dėl konkurenciją ribojančio susitarimo egzistavimo.

Konkurencijos tarybos specialisto preliminari išvada – įtikinami duomenys

Nagrinėjamu atveju perkančioji organizacija dėl galimo tiekėjų veiksmų derinimo kreipėsi į Konkurencijos tarybą. Ši nustatė, kad esama tiekėjų veiksmų derinimo požymių, kadangi visi vertinti pasiūlymai pateikti tą pačią, paskutinę, pasiūlymų pateikimo termino dieną, vidutiniškai 30 min. intervalais; visuose pasiūlymuose sutampa skaitinės ir žodinės pasiūlymo sumos išraiškos rašymo šriftas ir būdas; vienetų tikslumu sutampa pasiūlymų kainos, pasiūlymai parengti nepakeitus pasiūlymo formoje nurodytų perkančiosios organizacijos rekvizitų. Konkurencijos taryba pažymėjo, kad nurodyti požymiai gali būti priskiriami prie pasiūlymų derinimo požymių, kurie gali rodyti tiekėjų susitarimo, kuriuo siekiama iškreipti konkurenciją viešajame pirkime, sudarymo tikimybę.

Nors buvo keliama abejonė dėl šio Konkurencijos tarybos rašto įrodomosios reikšmės, LAT nurodė, kad šios specializuotos institucijos pozicija yra teisiškai svarbi vertinant, ar pirkimo dalyviai buvo sudarę konkurenciją ribojantį susitarimą, ar ne. Pasak Teismo, vien tai, jog, neturėdama tam pareigos, perkančioji organizacija kreipėsi į Konkurencijos tarybą dėl pozicijos pateikimo, reiškia, kad gavusi jos vertinimą ji negali jo ignoruoti.

Įtikinamų duomenų turėjimo nepakanka, kad tiekėjas būtų pašalintas

Kaip nurodė LAT, vien įtikinamų duomenų turėjimas (gavimas, surinkimas) nėra pakankama sąlyga, kad ūkio subjektas galėtų būti pašalintas iš viešojo pirkimo procedūrų. Ketinamam pašalinti tiekėjui turi būti bent jau suteikta galimybė pasiaiškinti dėl perkančiosios organizacijos turimų duomenų teisingumo ir jos keliamų abejonių pagrįstumo.

Perkančioji organizacija turi aktyviai aiškintis galimo dalyvių neteisėto elgesio aplinkybes ir papildomai tirti, ar ir kaip ūkio subjektai konkurse galimai iškraipė sąžiningą konkurenciją.