Konkurencijos taryba šią vasarą šventė pergalę Lietuvos vyriausiajame administraciniame teisme, kuris patvirtino jos sprendimą skirti per 11 mln. EUR siekiančias baudas statybos sektoriaus lyderiams AB PST ir UAB „Active Construction Management“.
„Active Construction Management“ bankrutuojant, viešai pranešama apie PST susitarimą su Mokesčių inspekcija daugiau kaip 8 mln. baudą išsimokėti per 8-erius metus. Lizingu be palūkanų tokį susitarimą pavadinusi Konkurencijos taryba apskundė skolos išdėstymo grafiką teismui ir tuo pasiuntė aiškų signalą viešuosiuose pirkimuose dalyvaujančioms įmonėms: įmonių, galinčių pirkime dalyvauti savarankiškai, perkančiajai organizacijai pateikti jungtiniai pasiūlymai gali būti vertinami kaip draudžiami karteliniai susitarimai, o atsakomybės sušvelninti lengvai nepavyks.
PST viešai deklaruoja, jog sieks atnaujinti procesą dėl Konkurencijos tarybos sprendimo skirti jai neproporcingą ekonominę sankciją.
Nors šios istorijos baigtis iki galo nėra aiški, aišku viena – analogiškais tyrimais rizikuoja visi sektoriai, kuriuose veikia keletas nuolat viešuosiuose pirkimuose sėkmingai dalyvaujančių tiekėjų.
Kokios pamokos turėtų būti išmoktos?
Karteliniai susitarimai – slapti, jokios pridėtinės vertės nekuriantys, akivaizdžiai žalingi konkurencijai ir vartotojams konkurentų susitarimai.
Būtent tokiems susitarimams prilygintos PST ir „Active Construction Management“ sutartys dėl dalyvavimo UAB VVK vykdytuose viešuosiuose pirkimuose.
Taigi, dviejų ar daugiau įmonių nesislapstant pasirašytos ir perkančiajai organizacijai pateiktos jungtinės veiklos ar subrangos sutarties sudarymas gali būti pripažintas tokia pat neteisėta praktika kaip slaptas sutartinis konkurentų dalyvavimas viešuosiuose pirkimuose (angl. bid rigging) nekonkuruojant dėl kainos, kokybės ar užkertant kelią į pirkimus patekti naujiems dalyviams ir taip siekiant didesnio pelno.
Už kartelinius susitarimus paprastai skiriamos didžiausios baudos, ką patvirtina ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo pozicija, jog 10% apyvartos siekiančios sankcijos yra proporcingos padarytam pažeidimui.
Pagal LVAT formuojamą praktiką, konkurencijos teisės pažeidimui konstatuoti gali pakakti nustatyti šias dvi sąlygas: i) jungtinės veiklos sutartį sudarė konkurentai; ii) kiekvienas iš šių paprastai konkuruojančių subjektų individualiai atitinka pirkimo sąlygose įtvirtintus kvalifikacinius reikalavimus.
Nėra svarbu, ar tokie individualiai pateikiami pasiūlymai būtų patrauklūs ir konkurencingi. Pagal LVAT formuojamą praktiką, svarbu tik tai, ar pasiūlymas galėjo būti pateiktas savarankiškai.
Griežto draudimo konkurentams kartu dalyvauti viešuosiuose pirkimuose tikslas – užtikrinti, kad bendrai pateiktas pasiūlymas neapribotų savarankiškų pasiūlymų, kurie kitu atveju galėjo būti pateikti.
Sudarydami jungtinės veiklos ar subrangos sutartis nerizikuoja tik tie ūkio subjektai, kurie konkrečiame viešajame pirkime savarankiškai dalyvauti negalėtų. Jei įmonė pati savarankiškai gali tenkinti pirkimo sąlygomis keliamus kvalifikacijos reikalavimus, turi žmogiškųjų bei kitų reikiamų resursų ir žinių būsimai viešojo pirkimo sutarčiai įvykdyti, su konkuruojančia įmone kartu dalyvauti tokiame viešajame pirkime ji neturėtų.
Formaliu požiūriu – atitikties kvalifikaciniams reikalavimams pakanka įrodyti, kad tiekėjas yra pajėgus viešajame pirkime dalyvauti savarankiškai. Nepaisant to, neretai, dalyvaudamos viešuosiuose pirkimuose, įmonės savo resursus kooperuoja ne tam, kad formaliai atitiktų nustatytus kvalifikacinius reikalavimus (ypač atsižvelgiant į tai, kad vyrauja tendencija juos mažinti), bet siekdamos turėti pakankamai žmogiškųjų ir techninių resursų konkrečiu metu ir nustatytais terminais atlikti pavestą užduotį.
Kooperacija gali būti būtina dėl objektyvaus pirkimo objekto sudėtingumo, trumpų užduoties įgyvendinimo terminų ar dėl to, jog įmonė tuo pačiu metu vykdo kitus projektus ir naujai užduočiai vykdyti dėl to negali skirti reikiamų išteklių. Kooperacija leidžia pasidalinti su viešosios užduoties įgyvendinimu susijusią riziką, įskaitant riziką dėl perkančiosios organizacijos mokumo. Dėl to jungtiniai pasiūlymai viešuosiuose pirkimuose gali padidinti konkurenciją, nes kitu atveju nė vienas partneris pasiūlymo apskritai nepateiktų.
Kartu konkurentų teikiamas pasiūlymas gali leisti jo teikėjams perkančiajai organizacijai pasiūlyti aukštesnės kokybės paslaugą ar kitą perkančiosios organizacijos poreikį patenkinantį sprendinį. Tokie susitarimai gali ypač padidinti inovatyvių produktų/paslaugų pirkimų metu teikiamų pasiūlymų efektyvumą.
Visgi, be jungtiniu pasiūlymu kuriamos pridėtinės vertės (lyginant su individualiai teikiamais pasiūlymais), tikėtina, tektų įrodyti, kad tokio padidinto efektyvumo nebuvo įmanoma pasiekti kitomis priemonėmis, pvz., įdarbinant papildomų specialistų ar pasitelkiant ne konkurento žmogiškuosius ar technologinius išteklius.
Be to, mažai tikėtina, kad toks pateisinimas būtų priimtinas tais atvejais, kai jungtinis pasiūlymas būtų vienintelis viešojo pirkimo metu pateiktas pasiūlymas.
Primintina, kad Konkurencijos taryba baudas statybos sektoriaus dalyviams skyrė už dalyvavimą konkursuose su kvalifikacine atranka, kuriuose teisę pateikti pasiūlymus įgyja tik labiausiai kvalifikuoti tiekėjai. Nagrinėjamu atveju, būtent viešųjų pirkimų sąlygos skatino potencialių tiekėjų tarpusavio kooperavimąsi siekiant surinkti kuo daugiau balų kvalifikacinės atrankos metu ir, patekus tarp atrinktų trijų tiekėjų, pateikti pasiūlymą.
Galimybė ribotame konkurse pateikti paraišką iš tiesų turėtų būti vertinama kaip bandymas patekti i atitinkamą prekės/paslaugos rinką. Dėl šios priežasties, kartu paraišką teikiantys tiekėjai galėtų būti nelaikomi konkurentais, ypač atsižvelgiant į tai, kad Perkančiosios organizacijos, vykdančios pirkimą su kvalifikacine atranka požiūriu, didesnės įtakos jungtinio pasiūlymo pateikimas neturi.
Ribotų konkursų (su kvalifikacine atranka) organizavimas buvo kritiškai įvertintas ankstesnėje teismų praktikoje kaip neatitinkantis viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo. Vis dėlto Teismas bandymo pateisinti bendrą dalyvavimą siekiu įgyti teisę pateikti pasiūlymą (laimėti kvalifikacinę atranką) atmetė kaip nepagrįstą.
Nepaisant griežto institucijų vertinimo ir gresiančių sankcijų, jungtinio dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose riziką galima sumažinti atsižvelgiant į žemiau aptartus aspektus.
Realios galimybės dalyvauti pirkime savarankiškai įvertinimas. Ekonominis tikslingumo dalyvauti pirkime su konkurentu vertinimas, kaip ir galimybės savarankiškai įvykdyti būsimą sutartį įvertinimas, turėtų būti atliekamas prieš pateikiant bendrą pasiūlymą.
Atliekant tokį vertinimą visų pirma turėtų būti siekiama įsitikinti, ar kiekvienas iš kartu pirkime ketinančių dalyvauti partnerių savarankiškai tenkina kvalifikacinius reikalavimus. Antra, turėtų būti įvertinama, ar kiekvienas iš partnerių gali savarankiškai (įskaitant – pasitelkdamas papildomą personalą, įrangą) įvykdyti būsimą viešojo pirkimo sutartį.
Jei tokio vertinimo metu nustatoma, kad daugiau nei vienas iš bendrą pasiūlymą ketinančių pateikti tiekėjų jį realiai galėtų pateikti savarankiškai, toks tiekėjas turėtų būti keičiamas mažesnius pajėgumus turinčia įmone.
Bendradarbiavimas – ne rinkos banginiams. Draudžiamo susitarimo sudarymo faktui konstatuoti nėra svarbios susitarimą (jungtinės veiklos, subrangos sutartį) sudariusių subjektų užimamos rinkos dalys. Tai reiškia, kad ir rinkos nykštukai, nusprendę kartu sudalyvauti viešajame pirkime, gali būti pripažinti pažeidusiais konkurencijos teisę. Taip yra dėl to, jog LVAT pripažino, kad pats draudžiamo susitarimo tarp konkurentų dėl dalyvavimo viešajame pirkime sudarymo faktas yra pakankamas pažeidimui konstatuoti – tokio susitarimo antikonkurencinio / žalingo poveikio įrodinėti papildomai nereikia.
Žinoma, kaip ir statybos bendrovių bylos atveju tikimybę atkreipti konkurencijos prievaizdų dėmesį visų pirma turi stambiausi rinkos žaidėjai. Mažos ar vidutinio dydžio įmonės (ne)pageidautino institucijų dėmesio gali ir išvengti – tokią poziciją patvirtina ir aplinkybė, jog Konkurencijos taryba tyrimą dėl panašių statybų sektoriuje taikomų praktikų tarp mažesnių rinkos dalyvių nutraukė.
Taigi kooperuotis viešuosiuose pirkimuose ypač turėtų vengti didžiausias dalis savo rinkoje užimantys konkurentai.
Jungtinis dalyvavimas neturėtų tapti nei sisteminga, nei išskirtine praktika. Savo tyrime Konkurencijos taryba draudžiamu susitarimu pripažino dviejų konkurentų veiksmus, kai šie, galėdami savarankiškai dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, juose dalyvaudavo jungtinės veiklos pagrindu pateikdami bendrą pasiūlymą. Pasak Konkurencijos tarybos, toks konkurentų bendradarbiavimas buvo sistemingas – jungtiniai pasiūlymai kurį laiką buvo teikiami analogiškomis bendradarbiavimo sąlygomis.
Kuo sistemingesnis bendradarbiavimas, tuo didesnė tikimybė, jog yra neleistinai keičiamasi komerciškai jautria informacija ir kitaip derinami veiksmai ne tik viešuosiuose pirkimuose, bet ir kitoje konkurentų veiklos sferoje.
Jungtinio pasiūlymo pateikimas neturėtų būti išskirtinis įvykis ūkio subjekto dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose praktikoje. Pavyzdžiui, jei įprastai viešuosiuose pirkimuose konkuruojantys tiekėjai nusprendžia atitinkamos srities ar tam tikros perkančiosios organizacijos organizuojamuose viešuosiuose pirkimuose dalyvauti kartu, tai gali atkreipti kitų rinkos dalyvių ir – jų skundų pagrindu – už konkurencijos priežiūrą atsakingų valstybės tarnautojų dėmesį.
Kaip galima spręsti iš LVAT sprendimo turinio, būtent toks sistemingas PST ir jo partnerio bendradarbiavimas dalyvaujant vienos perkančiosios organizacijos vykdomose pirkimų procedūrose lėmė pažeidimo konstatavimą.
Komentaro autorius „Glimstedt“ advokatas dr. Feliksas Miliutis specializuojasi viešųjų pirkimų, viešojo ir privataus sektorių partnerystės, konkurencijos teisės, energetikos teisės srityse
