Pagal Konstituciją, Lietuvos Respublikos ūkis yra grindžiamas privačia iniciatyva ir jos laisve. Taigi, atrodytų, jog teisė vykdyti veiklą, tiesiogiai nesusijusią su viešųjų funkcijų įgyvendinimu, kitaip tariant, ūkinės-komercinės veiklos požymių turinčią veiklą, turėtų visų pirma būti suteikta privatiems ūkio subjektams.
Visgi tradiciškai, teikiant paslaugas viešojo transporto, atliekų tvarkymo, centralizuoto šilumos tiekimo ar kituose komunalinio ūkio sektoriuose, buvo ir tebėra svarbus viešasis sektorius.
Daugelyje savivaldybių šias paslaugas dešimtmečiais teikia savivaldybių kontroliuojamos įmonės, sukaupusios išskirtinę patirtį bei valdančios reikšmingus techninius ir žmogiškuosius resursus. Be to, neretai priimamas sprendimas iki šiol rinkos sąlygomis įsigytas paslaugas pavesti teikti savivaldybės kontroliuojamai įmonei. Tokio sprendimo pagrindu paprastai yra viešojo sektoriaus ar gyventojų netenkinanti viešosios paslaugos kokybė ar kaina.
Tiek Lietuvoje, tiek kitose ES valstybėse komunalinio sektoriaus paslaugų teikimas (be kita ko) užtikrinamas vidaus sandorio, sudaromo tarp savivaldybės ir jos kontroliuojamos įmonės, pagrindu.
Konstitucijoje įtvirtintą privačios iniciatyvos ir laisvės principą pastaruoju metu ne kartą savo praktikoje citavo tiek LR Konstitucinis, tiek ir kiti teismai, spręsdami vidaus sandorių teisėtumo klausimą. Tiksliau, beveik išimtinai pripažindami vidaus sandorius ir galimybę juos sudaryti numatantį teisinį reguliavimą neteisėtais.
Konstitucinio Teismo nutarimai ir paskutiniai bendrosios kompetencijos teismų sprendimai signalizuoja, kad viešojo sektoriaus subjektams veiklą komunaliniame sektoriuje organizuoti vidaus sandorių pagrindu gali būti sunkiau ar netgi visiškai neįmanoma.
Kita vertus, privačiam verslui atsiranda galimybių plėsti savo veiklos ribas savivaldybių kontroliuojamų įmonių sąskaita, ginčijant iš esmės bet kurį vidaus sandorį ar pavedimą teikti paslaugas ir reikalaujant vykdyti viešąjį konkursą tokioms paslaugoms įsigyti.
Ar iš tiesų dabartinė situacija suteikia teisinį tikrumą tiek viešojo, tiek privataus sektoriaus subjektams ir lemia optimalų rezultatą, ypač viešųjų paslaugų kokybės ir kainos požiūriu?
Ką žinome apie lietuviškąjį vidaus sandorių reguliavimą?
Vidaus sandorio išimtis kyla iš ES viešųjų pirkimų taisyklių. ES viešųjų pirkimų direktyvose numatyta vidaus sandorio išimtimi Lietuva ir kitos ES valstybės narės gali pasinaudoti ją perkeldamos į nacionalinę teisę.
Visgi ES teisės taisyklių į nacionalinę teisę perkelti pažodžiui nėra būtina. ES Teisingumo Teismas (ESTT) yra išaiškinęs, jog Lietuva, kaip ir kitos ES valstybės narės, gali nustatyti papildomų galimybės pasinaudoti vidaus sandorio išimtimi sąlygų. Tiesa, pasak ESTT, vidaus sandorio išimties sąlygos turi būti įtvirtintos pozityviojoje viešųjų pirkimų teisėje, kas, mūsų atveju, turėtų būti Viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) nuostatos.
Lietuvoje galimybė naudotis vidaus sandorio išimtimi kito besikeičiant teisiniam reguliavimui ir plėtojantis Konstitucinio Teismo bei priežiūros institucijų praktikai.
Pagal galiojančią VPĮ redakciją, vidaus sandorį galima sudaryti tik išimtiniu atveju, kai perkant viešojo pirkimo būdu būtų neįmanoma užtikrinti paslaugos teikimo nepertraukiamumo, geros kokybės ir prieinamumo; taip pat kai perkamos komunalinio sektoriaus viešosios paslaugos ar valstybės kontroliuojamos bendrovės įsigyja vidaus administravimo paslaugas.
Pagal šį reguliavimą interpretuojančią Konstitucinio Teismo praktiką, kiekvienu atveju prieš sudarant vidaus sandorį privalu įrodyti vidaus sandorio, kaip vienintelės optimalios alternatyvos, sudarymo pagrįstumą bei „pateisinamumą“ konkurencijos ribojimo aspektu.
Lietuvos teisinis reguliavimas, priešingai negu ES teisinis reguliavimas, taip pat nenumato galimybės sudaryti vidaus sandorius kelių viešojo sektoriaus subjektų kolektyviai kontroliuojamo subjekto atveju, kas būtų ypač aktualu regioniniams atliekų tvarkymo centrams; taip pat eliminuoja bet kokio privataus kapitalo dalyvavimą kontroliuojamoje perkančioje organizacijoje, ką tam tikrais atvejais ES teisinis reguliavimas leidžia.
Atskiras ūkio šakas reglamentuojantys teisės aktai numato tam tikras išlygas, kai paprastai vidaus sandoriu, viešųjų pirkimų ar koncesijų būdu organizuojamų paslaugų teikimas gali būti vykdomas minėto specifinio teisinio reguliavimo pagrindu. Tokio reguliavimo pavyzdžiais galėtų būti laikomas atliekų tvarkymo sistemos organizavimas bei centralizuotas šilumos tiekimas. Visgi, svarbu, jog šiuose sektoriuose paslaugų kainos iš esmės yra grindžiamos būtinųjų sąnaudų principu ir yra kontroliuojamos valstybės.
Ne mažiau svarbi ir institucinė praktika, kuri vidaus sandoriams iki šiol nebuvo palanki.
Institucijų vaidmuo – taip pat svarbus
Vidaus sandorių teisėtumą pagal savo kompetenciją kontroliuoja Viešųjų pirkimų tarnyba ir Konkurencijos taryba.
Svarbu, kad kurį laiką Konkurencijos taryba įstatymu buvo eliminuota iš vidaus sandorių ar panašaus pobūdžio „nekonkursinių“ pavedimų vertinimo.
Konstitucinis Teismas tokį įstatyminį barjerą Konkurencijos tarybai užtikrinti, jog vidaus sandoriu nebūtų teikiama privilegijų ar diskriminuojami atskiri rinkos dalyviai, pripažino prieštaraujančiu Konstitucijai.
Taigi, vidaus sandorius gali kvestionuoti ne tik privatūs rinkos operatoriai, bet ir Konkurencijos taryba ar Viešųjų pirkimų tarnyba savo iniciatyva ar tų pačių privačių subjektų skundų pagrindu.
Kaip galima spręsti iš ankstesnės šių institucijų pozicijos, jei vidaus sandoris nėra sudaromas neįvykusio, skaidriai organizuoto viešojo pirkimo pagrindu, kartelė įrodyti tokio sandorio pagrįstumą yra itin aukšta, o tokio pagrindimo kriterijai nėra aiškūs.
Dar daugiau, Konstitucinis Teismas nurodė, jog įstatymų leidėjas, nustatydamas vidaus sandorių teisinį reguliavimą, negali ignoruoti privačios iniciatyvos laisvės ir konkurencijos užtikrinimo imperatyvų.
Kur yra riba?
Daugiausia institucijų ir privačių subjektų dėmesio yra sulaukę atliekų tvarkymo sektoriuje sudaromi vidaus sandoriai. Žinoma, nepamirštami ir miesto gatvių ir viešųjų erdvių priežiūros, keleivių vežimo ir kiti vidaus sandoriai.
Iš esmės bet kokios paslaugos ar darbai, kurie turi komercinės veiklos požymių, kam, panašu, pakanka indikacijos, jog kuris privatus subjektas norėtų tokią paslaugą teikti, turėtų būti įsigyjami viešojo konkurso būdu.
Kaip rodo ankstesnė praktika, net centralizuotą šilumos tiekimą, gatvių apšvietimo sistemos aptarnavimą ar mechaninį-biologinį atliekų tvarkymą iš esmės yra teikę ir gali teikti privatūs ūkio subjektai. Nepaisant to, sutinkama, kad šias paslaugas tam tikrais atvejais geriau teikia savivaldybės kontroliuojamos bendrovės.
Kadangi nėra aiškių bendrų taisyklių dėl vidaus sandorių sudarymo sąlygų, susiklosto situacija, kai tam tikrais iš esmės panašiais atvejais viešųjų paslaugų teikimo organizavimas ne konkurso tvarka susilaukia skirtingo teisinio vertinimo.
Labai laukiama LAT pozicija
Iki 2020 m. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) vidaus sandorių klausimu formuojamoje teismų praktikoje buvo aiški ir ESTT išaiškinimus atitinkanti pozicija, jog vidaus sandoriai sudaromi pagal viešųjų pirkimų pozityviojoje teisėje, t. y. VPĮ, įtvirtintas sąlygas. Kitokio išaiškinimo, ypač turint omenyje Konstitucinio Teismo suformuotą aiškinimą, LAT kol kas pateikęs nėra.
Be to, nėra atsakyta į klausimą dėl Konstitucinio Teismo išaiškinimo pagrindu pakeisto teisinio reguliavimo galiojimo laiko požiūriu. Minėta, VPĮ nuostatos dėl vidaus sandorių sudarymo sąlygų kito. Ar pagal galiojantį teisinį reguliavimą sudaryti vidaus sandoriai turėtų būti nutraukti atgaline tvarka? Ar tokia taisyklė turėtų būti taikoma visais atvejais? Kas turėtų prisiimti atsakomybę dėl teisinio reguliavimo pokyčių sukeltų nuostolių: valstybė ar tuo metu galiojančiu teisiniu reguliavimu besivadovavę savivaldos subjektai?
Taip pat nėra iki galo aišku, kas ir kada gali ginčyti sudarytą vidaus sandorį. Ar tokią teisę privatūs ūkio subjektai turi bet kada? Ar gali tokią teisę turėti konkrečioje savivaldybėje niekada neveikęs ir tokio intereso nepareiškęs privatus ūkio subjektas?
Į šiuos klausimus galėtų atsakyti LAT.
Suvaržyti, bet neišvengiami Seimo veiksmai keičiant esamą reguliavimą
Esant tokiai situacijai, aiškumo dėl vidaus sandorių sudarymo ir jų galiojimo sąlygų galėtų įnešti įstatymų leidėjas, keisdamas esamą reguliavimą.
Atsižvelgiant į Konstitucinio Teismo išaiškinimus, ši užduotis nebus lengva, bet, tikėtina, įgyvendinama.
Patirties šiuo aspektu galima „semtis“ iš užsienio valstybių praktikos, ESTT bei ES institucijų suformuotos kompensacijos už įpareigojimus vykdyti visuotinės ekonominės svarbos paslaugas nustatymo praktikos.
Ką daryti, kol aiškesnio reguliavimo nėra?
Autoriaus asmenine nuomone, vidaus sandorio, kaip optimalios alternatyvos, pasirinkimas individualiais atvejais gali būti pagrįstas naudojant konkurencijos teisėje ir reguliuojamuose ūkio sektoriuose taikomus principus ir testus.
Įsitikinus, kad viešojo sektoriaus investicijos buvo atliktos laikantis galiojančio teisinio reguliavimo, vidaus sandorio kainodara yra pagrįsta ar papildomai nustačius, kad privatus sektorius konkrečiu atveju paslaugų teikti nėra suinteresuotas, tikimybė sudaryti teisėtą vidaus sandorį išlieka.
Taip pat svarbu įvertinti ir tai, kad būtent savivaldybės įmonės sukaupta patirtis ir atliktos investicijos į paslaugos teikimo įrangą bei infrastruktūrą gali būti pagrindine prielaida aukštai paslaugos kokybei už pagrįstą kainą užtikrinti. Vien dėl formalios konkurencijos rizikuoti šio potencialo praradimu nebūtų protinga.
Žinoma, kai kuriais atvejais paslaugos teikimo užtikrinimas viešo konkurso būdu gali kaštų-naudos požiūriu geresnė alternatyva nei nekonkurencinga procedūra sudaromos, neaiškios kainodaros sutartys.
Parengė advokatų kontoros „Glimstedt“ viešųjų pirkimų ekspertas, advokatas dr. Feliksas Miliutis
