Po Konstitucinio Teismo nutarimo aiškumo dėl vidaus sandorių…
Savivaldybių tarnautojams spalio 10-ąją minint Vietos savivaldos dieną, Konstitucinis Teismas (KT) priėmė dar vieną[1] nutarimą[2] vidaus sandorių tem…
Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT) savo 2023 m. sausio 26 d. sprendime[1] pateikė gaires, kaip turėtų būti elgiamasi tais atvejais, kai pagal specialiuosius teisės aktus tiekėjams yra keliami reikalavimai turėti licenciją ar atestatą viešojo pirkimo objektu esantiems darbams įvykdyti ar paslaugoms teikti.
Archeologiniai tyrinėjimai, geologiniai tyrimai, geodeziniai matavimai, energetinis sertifikavimas ir kiti panašaus pobūdžio „antraeiliai“ darbai gali būti būtina prielaida didelės apimties statybos rangos projektui vykdyti ir (ar) pabaigti tokio projekto objektu esančio statinio (-ių) statybą. Kita vertus, tokie darbai neretai yra mažareikšmiai, o jų vertė tesudaro 1–5 % viso pirkimo vertės.
„Antraeiliams“ darbams atlikti reikia turėti specifinę kvalifikaciją. Pavyzdžiui, geodezijos darbus turi teisę atlikti fiziniai asmenys, turintys kvalifikacijos pažymėjimą (ar lygiavertį dokumentą), išduotą Vyriausybės įgaliotos institucijos (ar valstybės ES narės institucijos), arba juridiniai asmenys, kai tokį pažymėjimą turi jų darbuotojas[2].
Nacionalinėje teismų praktikoje laikomasi griežtos pozicijos[3], jog perkančiosios organizacijos privalo įsitikinti tiekėjo pajėgumu įvykdyti būsimą sutartį, todėl privalo patikrinti, ar tiekėjas atitinka imperatyvaus pobūdžio teisės aktais taikomus reikalavimus nepriklausomai nuo to, ar šie buvo tiesiogiai įvardinti viešojo pirkimo sąlygose.
Vertėtų aptarti, ar ši praktika neturės pasikeisti dėl paskutiniųjų ESTT išaiškinimų.
Kvalifikacijos reikalavimai nustatomi ir keliami tam tikslui, kad perkančioji organizacija galėtų įsitikinti tiekėjo kompetencija ir gebėjimu tinkamai įvykdyti sutartį, todėl kvalifikacinius reikalavimus ji privalo nustatyti, atsižvelgdama į pirkimo objekto ir sutarties specifiką.[4]
Nustatydama minimalius kvalifikacinius reikalavimus perkančioji organizacija turėtų atsižvelgti į imperatyvias teisės aktų nuostatas, nustatančias privalomus leidimus tam tikriems darbams atlikti[5]. Kaip nurodoma teismų praktikoje, siekdama įsigyti licencijuojamus darbus, perkančioji organizacija negalėtų sudaryti sutarties su tokiu tiekėju, kuris reikiamų leidimų / licencijų neturi[6].
Taigi iki šiol buvo laikomasi pozicijos, jog jei licencijuojami / atestuojami darbai yra pirkimo objektas (juos reikės atlikti vykdant sutartį), perkančioji organizacija turėtų tiesiogiai nustatyti su jais susijusius konkrečius minimalius kvalifikacijos reikalavimus viešojo pirkimo sąlygose. To nepadarius perkančiosios organizacijos veiksmai galėtų būti vertinami kaip pažeidžiantys Viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) 35 straipsnio 4 dalyje įtvirtintus reikalavimus
Be to, perkančioji organizacija turėtų įsitikinti tiekėjų teise atlikti viešojo pirkimo objektu esančius licencijuojamus / atestuojamus darbus neatsižvelgdama į tai, ar su jais susiję kvalifikaciniai reikalavimai buvo tiesiogiai įvardinti pirkimo dokumentuose. Savo praktikoje[7] LAT nurodo taip: „Nepriklausomai nuo to, ar šios veiklos [statinio ekspertizės, pastato energetinio sertifikavimo ir kadastrinių bei geodezinių matavimų atlikimas] laikytinos darbais, ar paslaugomis, perkančioji organizacija privalėjo patikrinti tiekėjų teisę jas vykdyti, jei jos iš tiesų įeina į pirkimo objektą.“
Visgi, antraeiliai darbai didelės apimties projektuose gali sudaryti nereikšmingą dalį visų pagal viešąją sutartį atliktinų darbų. Šie darbai gali nebūti būtinoji sąlyga pagrindiniams viešojo pirkimo užduotį sudarantiems darbams pradėti, gali būti atliekami vėlesniuose projekto įgyvendinimo etapuose ir galėtų būti nesudėtingai atlikti viešosios sutarties vykdymo metu tiekėjui pasitelkiant atitinkamus atestatus turinčius darbuotojus ir (ar) (jei tai leidžia viešosios sutarties sąlygos) pasinaudojant kitų ūkio subjektų pajėgumais.
ESTT, priminęs, kad perkančiosios organizacijos turi plačią diskreciją spręsdamos dėl kvalifikacinių reikalavimų nustatymo, konstatavo, jog būtent perkančiosios organizacijos turėtų spręsti, ar į viešojo pirkimo sąlygas įtraukti reikalavimus, susijusius su reikiamais atlikti mažareikšmiais licencijuojamais / atestuojamais darbais.
Nors tokie reikalavimai viešojo konkurso sąlygose ir galėtų būti numatyti, jie nesunkiai galėtų būti įgyvendinami vykdant viešojo pirkimo sutartį. Dėl šios priežasties dėl jų nustatymo turėtų apsispręsti pirkimą vykdanti perkančioji organizacija.
ESTT taip pat nurodė, kad pirkimo sąlygas draudžiama „automatiškai“ papildyti specialiuosiuose teisės aktuose, taikomuose su sudarytina sutartimi susijusiai veiklai, numatytais kvalifikacijos kriterijais, kurie nebuvo numatyti šiuose dokumentuose ir kurių perkančioji organizacija neketino taikyti atitinkamiems ekonominės veiklos vykdytojams.
Pagal bendrąją taisyklę, tuo atveju, jei tiekėjas teisę atlikti licencijuojamus / atestuojamus darbus įrodinėja trečiųjų asmenų pajėgumais, tokie tretieji asmenys turėtų būti išviešinti tiekėjo pasiūlyme.
Pagal nacionalinę praktiką, jei reikalavimų, susijusių su licencijuojamais / atestuojamais darbais, pirkimo dokumentuose nėra nustatyta, o perkančioji organizacija tiekėjų pareikalauja įrodyti teisę tokius darbus vykdyti, tiekėjams privalo būti suteikiama galimybė teisę vykdyti licencijuojamą / atestuojamą veiklą įrodyti pasitelkiant trečiuosius asmenis[8].
Šiuo aspektu ESTT išaiškino, kad iš viešojo pirkimo draudžiama pašalinti jo dalyvį vien dėl to, jog šis nenurodė subrangovo, kurį pasitelks vykdydamas pagal imperatyvias teisės aktų nuostatas privalomus, bet pirkimo dokumentuose nenumatytus įsipareigojimus, jei toks dalyvis konkrečiai savo pasiūlyme nurodė, kad šiuos įpareigojimus vykdytų remdamasis kito subjekto pajėgumais.
Tokia ESTT pozicija atrodo atitinkanti lietuviškąją praktiką.
Atsižvelgiant į ESTT siunčiamą žinią, būtų protinga pakeisti nacionalinę praktiką suteikiant galimybę perkančiosioms organizacijoms pačioms nuspręsti, taikyti su mažareikšmiais darbais susijusius kvalifikacinius reikalavimus ar ne.
Dėl jų antraeilės svarbos teisė tokius darbus atlikti tiekėjo galėtų būti įgyjama ar užsitikrinama viešojo pirkimo sutarties vykdymo metu.
Bet kuriuo atveju panašu, kad specialiųjų teisės aktų pagrindu keliami reikalavimai mažareikšmių darbų aspektu negalės būti „automatiškai“ taikomi jų specifiškai nenumačius viešojo pirkimo sąlygose.
Parengė „Glimstedt“ viešųjų pirkimų ekspertas, advokatas dr. Feliksas Miliutis
[1] ESTT 2023 m. sausio 26 d. sprendimas byloje C‑403/21.
[2] Lietuvos Respublikos geodezijos ir kartografijos įstatymo 12 straipsnio 1 ir 2 dalys.
[3] Žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo teismo 2017 m. vasario 14 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017.
[4] Viešųjų pirkimų tarnybinio vertinimo išvada dėl viešosios įstaigos „Tytuvėnų piligrimų centras“ vykdomo supaprastinto atviro konkurso „Tytuvėnų Švč. Mergelės Marijos bažnyčios eksterjero tvarkybos antros eilės darbai (kartu su darbo projekto parengimu), pirkimo Nr. 161838“.
[5] Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus 2015 m. gruodžio 11 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-661-469/2015.
[6] Pvz., žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus 2015 m. gruodžio 11 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-661-469/2015; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. gruodžio 14 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Ekovita“ v. Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūra, bylos Nr. 3K-3-506/2011.
[7] Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus 2017 m. vasario 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017.
[8] Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus 2022 m. gruodžio 7 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-264-378/2022.