2021 m. kovo 15 d. Europos Komisija paskelbė pranešimą[1] dėl priemonių, skirtų kovoti su susitarimais viešuosiuose pirkimuose, ir dėl atitinkamo pašalinimo pagrindo taikymo (EK pranešimas).
EK pranešime, be viešajam sektoriui taikomų rekomendacijų dėl viešojo sektoriaus kompetencijų didinimo draudžiamų susitarimų viešuosiuose pirkimuose užkardymo srityje bei glaudesnio perkančiųjų organizacijų ir konkurencijos priežiūros institucijų bendradarbiavimo, Europos Komisija pateikė savo poziciją dėl to, kada ir kuo vadovaujantis įtariami sudarę konkurenciją ribojančius susitarimus ūkio subjektai turėtų būti pašalinti iš viešojo pirkimo procedūrų.
Bet kokie konkurenciją ribojantys ar galintys riboti sutarti tiekėjų veiksmai – draudžiami
Sutartais viešųjų pirkimų pasiūlymais (angl. bid rigging) paprastai vadinami konkurentų susitarimai dėl dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose nekonkuruojant dėl kainos, kokybės ar užkertant kelią į pirkimus patekti naujiems dalyviams ir taip siekiant didesnio pelno.
Tokio pobūdžio susitarimais gali būti iš anksto nustatomos pasiūlymų pateikimo sąlygos (ypač kaina), sutariama nepateikti pasiūlymo, pasidalinti rinką ar pasiūlymus „rotuoti“. Šiais veiksmais siekiama užtikrinti, kad pirkimą laimės iš anksto žinomas tiekėjas, kartu sudarant įspūdį, kad pirkimo procedūra yra konkurencinga.
Draudžiamų susitarimų viešuosiuose pirkimuose rizika yra ypač aktuali COVID-19 pandemijos metu, kai yra siekiama skubiai įsigyti didelius medžiagų ir įrangos kiekius visuomenės sveikatos poreikiams patenkinti.
Pasak EK, tokio tipo susitarimų prevencija bus itin svarbi ir po COVID-19 pandemijos – siekiant užtikrinti greitą ekonomikos atsigavimą, būtina užtikrinti kuo racionalesnį viešųjų finansų panaudojimą ir privataus kapitalo pritraukimą. Tai yra įmanoma tik įtikinant privatų sektorių, kad viešųjų pirkimų / koncesijų procedūros yra vykdomos skaidriai, užtikrinant visiems tiekėjams lygias galimybes varžytis dėl viešojo užsakymo.
Bet kokio tipo susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, yra draudžiami tiek ES[2], tiek Lietuvos Respublikos[3] konkurencijos teisės.
Įtarimai sudarius konkurenciją ribojantį susitarimą – pagrindas pašalinti tuo įtariamus tiekėjus iš viešojo pirkimo
ES ir nacionalinė viešųjų pirkimų teisė[4] suteikia galimybę perkančiosioms organizacijoms pašalinti tiekėją iš pirkimo procedūrų, kai jos turi pakankamai įtikinamų duomenų daryti pagrįstą prielaidą, kad ekonominės veiklos vykdytojas su kitais ekonominės veiklos vykdytojais sudarė susitarimus, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją.
Svarbu, kad pagal LR viešųjų pirkimų įstatymą perkančioji organizacija, turėdama „įtikinamų duomenų“ apie sudarytus konkurenciją ribojančius susitarimus, tiekėjų, įtariamų tokio susitarimo sudarymu, iš pirkimo procedūros gali nepašalinti tik išskirtiniais atvejais, kai būtina užtikrinti viešojo intereso apsaugą.
EK pranešime nurodoma, kad, sprendžiant dėl šio pašalinimo pagrindo taikymo, gali būti atsižvelgiama ne tik į tiesioginius konkurentų susitarimus, bet ir į asociacijų sprendimus bei kitokius sutartus ūkio subjektų veiksmus.
Sprendžiant dėl įtariamo konkurenciją ribojančio susitarimo – plati perkančiosios organizacijos diskrecija
EK pranešime nurodoma, kad sprendžiant dėl konkretaus tiekėjo pašalinimo iš pirkimo procedūrų dėl turimų konkurenciją ribojančio susitarimo sudarymo įrodymų ES viešųjų pirkimų teisė perkančiajai organizacijai suteikia didelę sprendimo laisvę.
Jokių kriterijų, kuriais vadovaudamasi perkančioji organizacija turėtų įsitikinti „įtikinamų duomenų“ dėl galimo draudžiamo susitarimo egzistavimu, nei ES, nei nacionalinė viešųjų pirkimų teisė nepateikia.
Taigi sprendimas pašalinti tiekėją iš viešojo pirkimo ar ne turi būti priimamas individualaus kiekvienos atskiros situacijos vertinimo pagrindu.
Kaip nurodoma ES Teisingumo Teismo praktikoje[5], priimant sprendimą dėl tiekėjo (ne)eliminavimo iš viešojo konkurso, svarbu atsižvelgti į tiekėjo (-ų), kaip būsimo (-ų) pirkimo sutarties vykdytojo (-ų), patikimumą.
Tokie sprendimai turi būti priimami atsižvelgiant į proporcingumo principą. Be to, šie sprendimai privalo būti motyvuoti.
Tiekėjo pašalinimas iš pirkimo sumažina konkurenciją, todėl turėtų būti priimamas tik išskirtiniais atvejais, kai kitokiomis priemonėmis užtikrinti būsimo tiekėjo patikimumo nėra įmanoma.
Pašalinti tiekėjus, įtariamus, kad sudarė konkurenciją ribojantį susitarimą, konkrečių įrodymų turėti nereikia – pakanka įtikinamų duomenų apie tokio susitarimo sudarymą fakto
Kaip minėta, perkančioji organizacija iš esmės privalo pašalinti tiekėją iš viešojo pirkimo, jei yra „įtikinamų duomenų“ apie konkurenciją ribojančio susitarimo sudarymą.
EK pranešime nurodoma, kad, spręsdama dėl poreikio pašalinti tiekėją dėl įtariamo konkurenciją ribojančio susitarimo, perkančioji organizacija turi teisę vertinti bet kokias jai žinomas aplinkybes, kurios teikia pagrindo abejoti konkretaus tiekėjo, kaip būsimo viešojo pirkimo sutarties vykdytojo, patikimumu.
Perkančioji organizacija įtarimus dėl galimo tiekėjų susitarimo gali grįsti vieno iš tiekėjų dar nepasibaigus pirkimo procedūroms su kitu tiekėju sudarytos subrangos sutarties faktu ar tuo, jog konkretus tiekėjas dar iki jo paskelbimo laimėtoju užsakė konkurso sutarčiai vykdyti reikiamą įrangą.
EK pranešime taip pat siūloma atkreipti dėmesį į šias tiekėjų pašalinimui dėl įtarimų sudarius konkurenciją ribojantį susitarimą įtakos galinčias turėti aplinkybes:
Kaip nurodoma EK pranešime, perkančiosios organizacijos turėtų atidžiai vertinti bet kokią informaciją apie galimus tiekėjų susitarimus, siekdamos nustatyti, ar tokia informacija yra „pakankamai patikima“, kad būtų galima priimti sprendimą dėl tiekėjo pašalinimo. Atliekant tokį vertinimą, turėtų būti vadovaujamasi faktais ir vengiama prezumpcijų. Pavyzdžiui, būtų sunku pateisinti tiekėjų pašalinimą vien dėl to, jog jų elektroniniu būdu pateiktų pasiūlymų pateikimo laikas skiriasi keletu minučių.
Visgi, pasak Europos Komisijos, tam, kad tiekėjai būtų pašalinti iš procedūros šiuo pagrindu, konkrečių įrodymų, patvirtinančių konkurenciją ribojančio susitarimo sudarymą šiame konkrečiame viešajame pirkime, turėti nėra būtina. Perkančiajai organizacijai pakanka nustatyti „indikacijų“, jog toks susitarimas gali egzistuoti. Tokiomis indikacijomis gali būti kompetentingų institucijų pranešimas, kad pradėtas tyrimas dėl įtariamo konkurencijos teisės pažeidimo ar ikiteisminis tyrimas dėl korupcinio pobūdžio veiksmų, atliktų tiek šiame, tiek kituose viešuosiuose pirkimuose.
Pagrindas įtarti tiekėją sudarius konkurenciją ribojantį susitarimą gali būti ir jo kituose viešuosiuose pirkimuose padaryti konkurencijos teisės pažeidimai. Visgi pašalinti tokį tiekėją perkančioji organizacija turėtų tik tada, kai ankstesni tokio tiekėjo prasižengimai teikia pagrįstų prielaidų perkančiajai organizacijai abejoti tiekėjo patikimumu konkretaus pirkimo požiūriu.
Didesnis dėmesys jungtinės veiklos sutarčių pagrindu ir pasitelkiant subtiekėjus teikiamiems pasiūlymams
EK pranešime atskirai aptariami pasiūlymai, kurie teikiami kelių jungtinės veiklos sutarties pagrindu veikiančių tiekėjų ar tokių tiekėjų, kurie viešojo pirkimo sutarčiai įgyvendinti ketina pasitelkti subtiekėjų.
Kiekvienu atveju, kai pasiūlymas yra pateikiamas kartu su partneriais ar subtiekėjais, perkančioji organizacija turėtų įvertinti, ar tokie partneriai ar subtiekėjai pirkime negalėjo dalyvauti savarankiškai.
Atidžiau turėtų būti vertinami ir atvejai, kai du tiekėjai vienas su kitu sudaro subrangos susitarimus. Tokių susitarimų sudarymas paprastai leidžia konkurentams sužinoti vienas kito teikiamo pasiūlymo kainą, kas gali liudyti apie konkurenciją ribojančio susitarimo sudarymą.
[1] European Commission Notice on tools to fight collusion in public procurement and on guidance on how to apply the related exclusion ground, 15.3.2021 C(2021) 1631 final, prieiga per internetą: https://ec.europa.eu/docsroom/documents/45004.
[2] Sutarties dėl ES veikimo 101 straipsnis.
[3] LR konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis.
[4] 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų 57 straipsnio 4(d) punktas, LR viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 4(1) punktas.
[5] Žr., pvz., ESTT 2019 m. spalio 3 d. sprendimą byloje C-267/18, Delta Antrepriza.
Publikaciją parengė Dr. Feliksas Miliutis, advokatų kontoros „Glimstedt“ advokatas, ekspertas
