Visiškai „šviežiame“ 2021 m. gegužės 20 d. sprendime[1] ES Teisingumo Teismas (ESTT) pasisakė dėl tiekėjų kvalifikaciją reglamentuojančių reikalavimų aiškinimo ir taikymo užsienio tiekėjų aspektu.
Konkrečiau, sprendime vertintas viešojo pirkimo dalyviams taikyto reikalavimo turėti Estijos institucijos suteiktą leidimą vykdyti atitinkamą veiklą maisto produktų tiekimo sektoriuje teisėtumas siekiant nustatyti, ar toks reikalavimas nėra nepateisinamo ribojamojo pobūdžio kitoje nei Estijos Respublikoje valstybėje narėje įsisteigusių dalyvių atžvilgiu.
Pagrindinėje byloje, kurioje buvo prašoma ESTT išaiškinimo, sankciją perkančiajai organizacijai pritaikiusi institucija tvirtino, kad perkančioji organizacija neturėjo teisės reikalauti nacionalinės institucijos patvirtinimo, nes toks reikalavimas yra neprotingas ir prieštarauja vienodo požiūrio principui, net jeigu tie veiksmai susiję su sutarties vykdymu.
Perkančioji organizacija laikėsi pozicijos, kad jos veiksmai yra suderinami su išskirtinio nacionalinio reguliavimo pagrindu kylančiais reikalavimais veiklai maisto tiekimo sektoriuje, kuriems tarpusavio pripažinimo taisyklės (kvalifikacijos pripažinimo procedūra) nėra taikomos.
ESTT sprendimas įdomus ne tik tuo, kad jame buvo vertinamas kaimyninės Estijos viešųjų pirkimų teisės ir praktikos atitikties ES viešųjų pirkimų teisei klausimas; taip pat ir ne vien dėl to, jog ginčas dėl teisės kilo perkančiajai organizacijai siekiant įsigyti maisto produktus labiausiai nepasiturintiems asmenims – analogiškų pirkimų ir jų pagrindu sudarytų sutarčių pagrindu teisėtumo klausimai, kaip ir pačių įsigytų maisto produktų kokybė, buvo viešų diskusijų objektu ir Lietuvoje.
Sprendimas visų pirma aktualus[2] dėl to, kad verčia perkančiąsias organizacijas pagalvoti, ar jų pirkimo sąlygose įtvirtinti reikalavimai dėl teisės verstis atitinkama (profesine) veikla nediskriminuoja užsienio tiekėjų. Be to, ESTT pozicija skatina užsienio tiekėjus, kurie mano, jog jų teises pažeidžia viešojo konkurso sąlygose nustatyti apribojimai, aktyviau ginti savo nepagrįstai perkančiųjų organizacijų keliamais reikalavimais pažeistas teises.
Visų pirma ESTT priminė, kad tiekėjo kvalifikacija turi būti patikrinta iki pasiūlymų ekonominio naudingumo vertinimo pradžios.
Neretai siekiant supaprastinti pasiūlymų viešiesiems pirkimams pateikimo ir tokių pasiūlymų vertinimo procesą, reikalavimų pateikti teisę vykdyti pirkimo objektu esančią veiklą leidžiančius atestatus / leidimus vykdymas ar pareiga įsisteigti pirkimo valstybėje iš pasiūlymų vertinimo perkeliami į sutarties (ar jos išankstinių sąlygų) vykdymo stadiją.
Pasak ESTT, konkurso „<..> dalyvių pareiga būti registruotiems ar patvirtintiems, kaip to reikalaujama pagal teisės aktus, taikomus veiklai, kuri yra nagrinėjamos viešojo pirkimo sutarties dalykas, turi būti vertinama kaip kokybinės atrankos kriterijus, o ne kaip sutarties vykdymo sąlyga“.
Taigi, nepriklausomai nuo to, kur pirkimo sąlygose yra įtvirtintas reikalavimas dėl nacionalinio patvirtinimo / įsisteigimo, abipusio kvalifikacijų pripažinimo principas taikytinas konkurso dalyvių atrankos etape. Dėl šios priežasties yra tikslinga panašaus pobūdžio reikalavimus pirkimo sąlygose numatyti prie kvalifikacinių reikalavimų, o ne nukelti į būsimą sutarties vykdymo etapą.
Po įžanginės pastabos apie reikalavimų įgyti teisę vykdyti veiklą pagal nacionalinį reikalavimą vertinimą kaip priskirtinų tiekėjų kvalifikacijos vertinimo etapui, ESTT priminė, kad bet kuris viešojo pirkimo dalyvis turi galėti įrodyti savo tinkamumą vykdyti viešojo pirkimo sutartį, remdamasis valstybės narės, kurioje įsisteigęs, kompetentingų institucijų išduotais dokumentais, kaip antai sertifikatu ar profesinio arba prekybos (verslo) registro įrašu.
Pasak ESTTT dėl to perkančiajai organizacijai draudžiama kaip kokybinės atrankos kriterijų taikyti reikalavimą gauti leidimą vykdyti pirkimo objektu esančią veiklą pirkimo sutarčių vykdymo valstybėje narėje, jei dalyviui jau suteiktas panašus jo įsisteigimo patvirtinimas valstybėje narėje.
Vien tos aplinkybės, kad tiekėjas gali yra tinkamas tokioje valstybėje vykdyti atitinkamą veiklą, patvirtina, kad tokią veiklą jis gali vykdyti ir pirkimo valstybėje narėje.
Taigi, pagal bendrąjį principą, pirkimo sąlygose reikalavimai dėl nacionalinių leidimų / atestatų turėjimo yra nepateisinami ES viešųjų pirkimų teisės požiūriu.
Tiesa, tokių atestavimo / leidimų gavimo reikalavimų nereikėtų painioti su užsienyje įgytos kvalifikacijos pripažinimo procedūra, kuri yra įprasta ir leistina praktika.
Galima susidurti su situacijomis, kai nacionalinis reguliavimas, grindžiamas išskirtine situacija, valstybės narės gynybos, saugumo ar kitais nacionaliniais interesais, numato papildomą ir kitose valstybėse analogijų neturinčią teisės vykdyti specifinę veiklą įgijimo tvarką.
ESTT sprendime nurodoma, kad išskirtiniais atvejais nacionalinio atestavimo / leidimų tvarką reglamentuojantys nacionaliniai ar ES teisės aktai galėtų būti laikomi specialiais teisės aktais ir dėl to nukrypti nuo viešojo pirkimo sutarčių sudarymo taisyklių.
Taigi, nors nagrinėjamu atveju tokio išskirtinio atvejo buvimo sąlygų ESTT nenustatė, aukščiau aptarta ESTT argumentacija leidžia tvirtintini, kad yra bent teorinė galimybė tokių specifinių reikalavimų taikymą pagrįsti.
Pagal Lietuvoje formuojamą teismų praktiką[3], nustatydama minimalius kvalifikacinius reikalavimus perkančioji organizacija turėtų atsižvelgti į imperatyvias teisės aktų nuostatas, nustatančias privalomus leidimus tam tikriems darbams atlikti. Taigi, jei nacionalinis reguliavimas įtvirtina specifinius reikalavimus vienai ar kitai veiklai vykdyti, juos perkančioji organizacija turėtų automatiškai perkelti į su tokia veikla susijusio pirkimo sąlygas.
ESTT nagrinėtoje byloje buvo keliamas klausimas, ar tokiu atveju, kai diskriminacinis reikalavimas pirkimo sąlygose nustatomas vadovaujantis nacionaliniu reguliavimu, ar sankcijų perkančiajai organizacijai dėl tokio reikalavimo nustatymo taikymas nepažeidžia jos teisėtų lūkesčių apsaugos principo.
ESTT nurodė, kad teisė remtis teisėtų lūkesčių apsaugos principu suteikiama tik tokiam asmeniui, kuriam nacionalinė administravimo institucija sukėlė pagrįstų lūkesčių, suteikdama tikslių, besąlygiškų ir neprieštaringų garantijų, kildinamų iš leidžiamų ir patikimų šaltinių.
Priešingai, pasak ESTT, perkančioji organizacija, kuri kartu yra ir nacionalinė institucija, iš esmės negali remtis Sąjungos teisėtų lūkesčių apsaugos principu byloje, kurioje nagrinėjamas jos ginčas su kitu valstybės subjektu.
Taigi, tuo atveju, jei perkančioji organizacija laikytina „nacionaline institucija“, yra tikėtina, kad atsakomybės (pvz., finansinių sankcijų) už užsienio tiekėjus diskriminuojančių atrankos reikalavimų taikymą išvengti vien vadovaujantis nacionalinio teisinio reguliavimo nuostatų vykdymo argumentu vargu ar pavyks.
Publikaciją parengė „Glimstedt“ ekspertas, advokatas Dr. Feliksas Miliutis
[1] ESTT 2021 m. gegužės 20 d. sprendimas byloje C‑6/20.
[2] Nors ESTT sprendime aiškinamos „senosios“ ES viešųjų pirkimų direktyvos 2004/18/EB 46 straipsnio „Tinkamumas verstis profesine veikla“ nuostatos, sprendime pateikiami išaiškinimai yra aktualūs ir taikant dabartinės 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų 58 straipsnio 2 dalies nuostatas, kuriomis reglamentuojamas tinkamumo verstis profesine veikla vertinimas, kadangi šių nuostatų turinys išliko nepakitęs.
[3] Pvz., žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus 2015 m. gruodžio 11 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-661-469/2015.
