Publikacijos

Ar Lietuvoje galima vykdyti vidaus sandorius? 2017-01-23

Tomaswww

Vyresnysis teisininkas Tomas Seikalis

Vidaus sandoriai, arba vidaus pirkimai, yra tokie pirkimai, kai perkančioji organizacija, nevykdydama viešųjų pirkimų procedūrų, gavusi Viešųjų pirkimų tarnybos (VPT) sutikimą ir Konkurencijos tarybos pritarimą, su savo kontroliuojamomis įmonėmis arba organizacijomis sudaro prekių ar paslaugų arba darbų pirkimo sutartis.

Vidaus sandorių pradžia laikytinas Europos Teisingumo Teismo (ETT) 1999 m. lapkričio 18 d. sprendimas byloje „Teckal“ Nr. C-107/98, kuriame buvo nustatyti du kriterijai, kuriems esant galima išimties tvarka netaikyti ES viešųjų pirkimų taisyklių santykiams tarp perkančiosios organizacijos ir kito juridinio asmens, ir suformuluotos dvi privalomos sąlygos, taikomos atliekant vidaus pirkimų teisinį kvalifikavimą. Pirmiausia, perkančioji organizacija turi kontroliuoti kitą sandorio šalį panašiai kaip savo struktūrinius padalinius ar tarnybas, antra, kita sandorio šalis esminę savo veiklos dalį vykdo kartu su perkančiąja organizacija arba jos naudai.

Kaip matyti, pagal viešuosius pirkimus reglamentuojančias teisės normas, atitinkant šias dvi sąlygas, perkančiajai organizacijai leidžiama sudaryti sandorį nerengiant konkurso ir toks elgesys viešųjų pirkimų teisės požiūriu būtų teisėtas.

VPĮ taikymo išimtis – vidaus sandoriai, Lietuvoje įsigalioję nuo 2010 m. Seimo narių siūlymu ir remiantis ETT suformuluotais kriterijais, nors Vyriausybė ir pasisakė prieš išimtį vidaus sandoriams, nuogąstaudama dėl būsimų piktnaudžiavimų.

Praktikoje dažnai savivaldybių tarybos savo sprendimais įpareigoja savivaldybių administracijas sudaryti vidaus sandorius su susijusiomis įmonėmis. VPT tokiais atvejais savivaldybių administracijoms rekomenduoja besąlygiškai nepaklusti savivaldybės tarybos sprendimams ir kiekvienu atveju įvertinti vidaus sandorio sudarymo teisėtumą ne tik pagal viešuosius pirkimus, bet ir gauti tam Konkurencijos tarybos pritarimą. Jei sprendimai prieštarauja teisės aktams ir toje vietovėje iškraipo konkurenciją, sudaryti vidaus sandorį draudžiama, kadangi atsakomybė už teisės aktų nuostatų nesilaikymą sudarant sutartį tenka savivaldybės administracijos asmenims, atsakingiems už sutarties sudarymą, o ne savivaldybės tarybos nariams.

Praktikoje nustatyta piktnaudžiavimų, kai, vykdant vidaus sandorius, komunalinio sektoriaus susijusios įmonės siekia išvengti viešojo pirkimo procedūrų ir pasirenka darbus atliekančius subrangovus arba perleidžia teikti paslaugas kitiems subteikėjams, privataus kapitalo įmonėms, kurioms netenka varžytis teikiant perkančiosioms organizacijoms konkurencingus pasiūlymus.

Nors ETT sprendimuose išaiškinta, kad tiekėjas, turintis perkančiosios organizacijos statusą, privalo pasirinkti subtiekėjus, subteikėjus ar subrangovus VPĮ nustatyta tvarka, dažnai su perkančiąja organizacija susijusi įmonė, turinti perkančiosios organizacijos statusą, subrangovus pasirenka savo nuožiūra, neatsižvelgdama į ETT sprendimus, kuriuose subrangos sutartis šiais atvejais yra pripažįstama viešojo pirkimo sutartimi.

Pagal šiuo metu galiojančią viešųjų pirkimų tvarką, perkančiosios organizacijos apie savo planus sudaryti vidaus sandorius paskelbia planuojamų atlikti viešųjų pirkimų suvestinėje Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (CVP IS) ir savo tinklalapyje.

Vidaus sandoriai gali būti pradedami tik gavus VPT sutikimą, todėl perkančiosios organizacijos raštu privalo kreiptis į VPT. Taip pat rekomenduojama gauti Konkurencijos tarybos pritarimą, nors šiuo metu to teisės aktai nereikalauja. Pagal Konkurencijos tarybos išaiškinimus, prieš planuodama sudaryti vidaus sandorį perkančioji organizacija privalo atlikti rinkos tyrimą ir nustatyti, ar tam tikroje rinkoje yra suinteresuotų rinkos dalyvių. Šiais metais įsigaliojus Vietos savivaldos įstatymo pataisoms, savivaldybės per 6 mėnesius iki prašymo dėl sutikimo sudaryti vidaus sandorį privalės įvykdyti konkurencingą procedūrą dėl ūkio subjektų atrankos, kuri atskleistų, ar kiti rinkoje veikiantys ar potencialiai galintys veikti ūkio subjektai, atsižvelgdami į savo komercinius interesus, gali užtikrinti atitinkamos veiklos vykdymą. Nustačius tokius suinteresuotus ir potencialius ūkio subjektus, savivaldybės iš Konkurencijos tarybos negaus sutikimo sudaryti vidaus sandorį, neatsižvelgiant į tai, kad tokį sutikimą galės duoti VPT.

Šiuo metu perkančiųjų organizacijų prašymai dėl sutikimo sudaryti vidaus sandorius nagrinėjami pagal VPT patvirtintas taisykles, kuriose nustatyti reikalavimai perkančiųjų organizacijų prašymų formai ir turiniui bei prašymų pateikimo ir nagrinėjimo tvarka.

VPT sprendimą dėl sutikimo priima ne vėliau kaip per 15 darbo dienų nuo perkančiosios organizacijos kreipimosi dienos, nors pačiame sutikime VPT nurodo, jog visa atsakomybė dėl vidaus sandorio sudarymo teisėtumo tenka perkančiajai organizacijai, t. y. faktiškai VPT tik siaurai patikrina vidaus sandorio kriterijų atitikimą įstatymui, visiškai nevertindama konkurencijos užtikrinimo klausimų. Apie sprendimą duoti arba neduoti sutikimą sudaryti vidaus sandorį VPT informuoja perkančiąją organizaciją ir paskelbia CVP IS. Perkančioji organizacija per 30 dienų nuo ataskaitinių kalendorinių metų pabaigos VPT pateikia CVP IS skelbiamą viešųjų pirkimų ataskaitą, kurioje nurodomas per kalendorinius metus sudarytų vidaus sandorių sąrašas.

Taigi visi suinteresuoti asmenys apie planuojamus ir jau sudarytus vidaus sandorius gali susipažinti CVP IS arba perkančiųjų organizacijų tinklalapyje.

Dabartinė vidaus sandorių sudarymo tvarka leidžia netaikyti viešojo pirkimo procedūrų, jeigu perkančioji organizacija sudaro sutartį su atskirą juridinio asmens statusą turinčiu subjektu, kurį ji kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį ir kuriame ji yra vienintelė dalyvė, ir jeigu kontroliuojamas subjektas ne mažiau kaip 80 procentų pardavimo pajamų per paskutinius finansinius metus gauna iš veiklos, skirtos perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti ar perkančiosios organizacijos funkcijoms atlikti.

Nors VPT duoda sutikimus dėl vidaus sandorių sudarymo, bet ji neprisiima atsakomybės dėl vidaus sandorio pasirinkimo pagrįstumo ir teisėtumo, todėl VPĮ nustatytos vidaus sandorių išimties kontrolės priemonės nėra veiksmingos.

Būna atveju, kai Konkurencijos taryba konstatuoja, jog savivaldybių su susijusiomis įmonėmis sudaryti vidaus sandoriai pažeidžia Konkurencijos įstatymą, nors tokiems sandoriams būna pritarusi VPT. Tokia situacija susidaro todėl, kad vidaus sandoris vertinamas, ar jis atitinka tik VPĮ nustatytus reikalavimus. Susiklosčiusi situacija, kai dėl vidaus sandorio teisėtumo konkuruoja dvi kontroliuojančios institucijos, ir VPT sutikimas neduoda pagrindo teigti, kad tokiu būdu sudarytas vidaus sandoris bus Konkurencijos tarybos pripažintas kaip teisėtas.

Taip pat Konkurencijos tarybos poziciją palaiko Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, administracinėse bylose konstatuodamas, kad VPĮ numatyta galimybė sudaryti vidaus sandorius nereiškia, kad neturi būti paisoma konkurencijos teisės reikalavimų. Todėl susidariusią situaciją turėtų nedelsiant spręsti įstatymų leidėjai, nes iki šiol perkančiosios organizacijos pagrįstai manydavo, jog vidaus sandorio sudarymo teisėtumui patikrinti užteka VPT sutikimo, kaip ir numatyta Viešųjų pirkimų įstatyme.

Naujojo Viešųjų pirkimų įstatymo projekto ir Pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ir pašto paslaugų srities, perkančiųjų subjektų įstatymo projekto rengėjai nutarė palikti vidaus sandorius, bet sugriežtinti jų sudarymo kriterijus.

Vadovaujantis ETT praktika, vien tai, kad abi susitarimo šalys yra viešojo sektoriaus institucijos, savaime nereiškia, jog viešųjų pirkimų taisyklės netaikomos.

Atsižvelgiant į galimas prieštaringas vidaus sandorių įteisinimo pasekmes, projektų rengėjai nutarė susiaurintai perkelti atitinkamas naujas viešųjų pirkimų direktyvų nuostatas.

Pavyzdžiui, visiškai uždraudžiamas privataus kapitalo dalyvavimas vidaus sandoriuose ir juos leidžiama išskirtinai sudaryti tarp tų subjektų, kurie abu turi perkančiosios organizacijos statusą, ir jeigu nebus pažeidžiama Konkurencijos įstatyme nustatyta viešojo administravimo subjekto pareiga, užtikrinanti sąžiningos konkurencijos laisvę bei tokiam sandoriui sudaryti gaunamas VPT sutikimas. Taip pat per pastaruosius 3 finansinius metus daugiau kaip 80 procentų kontroliuojamos perkančiosios organizacijos gautų vidutinių pajamų iš pirkimo–pardavimo sutarčių turės būti pajamos, gautos iš sutarčių, sudarytų su kontroliuojančia perkančiąja organizacija, kai kontroliuojamoje perkančiojoje organizacijoje nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo. O vykdant vidaus sandorius PVM sąskaitos faktūros, sąskaitos faktūros, kreditiniai ir debetiniai dokumentai bei avansinės sąskaitos būtų teikiamos naudojantis informacinės sistemos „E. sąskaita“ priemonėmis, kurią stebi Finansų ministerija.

Konkurencijos taryba laikosi pozicijos, kad vidaus sandoriais ribojama konkurenciją, nors VPĮ griežtai nustato vidaus sandorio sudarymo sąlygas ir aiškias jų taikymo ribas. Perkančiosios organizacijos, gaudamos iš VPT sutikimus sudaryti vidaus sandorius, patiria teisinį netikrumą, nes, pagal įstatymus, gavus VPT sutikimą, galima sudaryti vidaus sandorį ir papildomai jokių pritarimų nereikia. Taip pat pasigendama perkančiąsias organizacijas ir susijusias įmones kontroliuojančių institucijų konkrečių veiksmų kovojant su vidaus sandorių piktnaudžiavimais. Valstybė privalo apsispręsti ir arba apskritai atsisakyti vidaus sandorių, arba teisiškai sureglamentuoti VPT ir Konkurencijos tarybos bendradarbiavimą ir vidaus sandorių teisėtumo kontrolę.

 

Tomas Seikalis, advokatų kontoros GLIMSTEDT vyresnysis teisininkas 

Kontaktai

Jogailos 4, 01116 Vilnius
Telefonas: +370 5 2690 700